Sentencia SOCIAL Nº 2744/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0000897

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000171 /2017MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000179 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Esmeralda

ABOGADO/A:ELVIRA LANDIN AGUIRRE

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 171/2017, formalizado por la Letrada Dª ELVIRA LANDÍN AGUIRRE, en nombre y representación de Dª Esmeralda , contra la sentencia número 503/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 179/2016, seguidos a instancia de Dª Esmeralda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Esmeralda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante Dª. Esmeralda , nacida el NUM000 -85, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen general, siendo su profesión habitual la de administrativa./ Segundo.- La actora fue declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por resolución de 03-01-13 y ello por padecer: fractura trimaleolar tobillo con evolución tórpida. Prótesis de tobillo./ Tercero.- Iniciado expediente de revisión, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso vinculantemente a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 20-11- 15 declarar que había lugar a la revisión por mejoría, propuesta así asumida por la citada Dirección Provincial mediante resolución de fecha 01-12-15 y, presentada por la actora reclamación previa, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 13-01-16, presentando demanda la actora el día 02-03-16./ Cuarto.- Las dolencias padecidas actualmente por la actora consisten en: limitación balance articular tobillo derecho en más del 50% con mal posición de tobillo y retropié. Hipotrofia muscular gemelar, dolor en tobillo. Cojera en marcha con desviación cadera derecha con rotación de pelvis./ Quinto.- La base reguladora asciende a 1.209,24 euros./ Sexto.- Desde el 16-06-15 tiene nueva actividad laboral como telefonista.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el actor Esmeralda contra el demandado INSS a quien absuelvo del contenido de dicha demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Esmeralda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de enero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintidós de mayo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por mejoría interpuesta por el actor frente al INSS y absolvió al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda. Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infraccione jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.-En primer lugar interesa la adición al HDP 6 a continuación de la frase ...Tiene una nueva actividad laboral como telefonista... la siguiente frase: '...Que ha compatibilizado con el percibo de la pensión de invalidez permanente y en jornada parcial.'

2.-En segundo lugar pretende la Adición al HDP 4 del siguiente texto: 'las dolencias padecidas actualmente en el tobillo derecho restan limitación en el balance articular en más del 50% con pie en equino, dedos en garra, dolor en tobillo, hipotrofia muscular y cojera al caminar .Desviación de cadera con rotación de pelvis, por consolidación en posición anómala. Tiene pérdidas de orina, Dolor crónico constante con reajustes por la unidad de dolor, animo subdepresivo reactivo a situación.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos:1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura.3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que:1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba.2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone.3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse separadamente ambas peticiones, por lo que se refiere a la primera, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados. Y por lo que se refiere a la segunda de las peticiones, esta estima la sala que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer.

TERCERO: La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 y 4 de la LGSS - articulo 194.4 en su redacción actual dada por el real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre , en relación con el artículo 143.2 de la misma ley , - artículo 200 del real decreto legislativo 8/2015 . Alegando en esencia que en el supuesto de autos no se ha producido mejoría suficiente para que se revise la incapacidad permanente total que tenía reconocida y se le declare sin invalidez por mejoría. Solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral o subsidiariamente le reponga en la situación de incapacidad permanente total que venía disfrutando con los efectos retroactivos correspondientes, condenando a su pago al INSS

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación o por mejoría (como acontece en el supuesto de autos) presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes con posterioridad -cuando la EG le revisa por mejoría y le modifica el grado y le declara en situación de sin incapacidad permanente por mejoría- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]). Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan a la actora, son: limitación balance articular tobillo derecho en más del 50% con mal posición de tobillo y retropié. Hipotrofia muscular gemelar, dolor en tobillo. Cojera en marcha con desviación cadera derecha con rotación de pelvis.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son: fractura trimaleolar tobillo con evolución tórpida. Prótesis de tobillo.

La comparación de ambos cuadros patológicos evidencia, desde luego no una agravación que pueda determinar una invalidez permanente absoluta, sino una mejoría, pues en la actualidad si bien la actora tiene contraindicada la carga de pesos, la bipedestación prolongada y la actividad deportiva de contacto, lo cierto es que dichos requerimientos no concurren ni en el trabajo de administrativa, ni en el de telefonista, que compatibilizo con la prestación; pues se le reconoció y una IPT en el año 2013 por encontrarse pendiente de intervenciones quirúrgicas protésicas, y una vez realizadas estas se volvió a valorar, y la actora presenta como secuelas: limitación balance articular de tobillo derecho en más del 50% con mal posición de tobillo y retropié. Hipotrofia muscular gemelar, dolor en tobillo, cojera en marcha con desviación de cadera con rotación de pelvis; y si bien está a tratamiento en la unidad de dolor, no consta que sea incompatible con la realización de un trabajo liviano desde el punto de vista físico, por lo que se aprecia mejoría, y la haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 4 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dª Esmeralda contra la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vigo , en autos número 179/2016 promovidos por la actora, contra el INSS, sobre revisión de incapacidad por mejoría debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.