Sentencia Social Nº 2745/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2537/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2537/06 LC

Autos nº.- 746/05

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2.745 /2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mariana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº CINCO de los de SEVILLA, Autos nº 746/05 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de febrero de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- Dª Mariana , con DNI nº NUM000 , presta sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación y ciencia de la Junta de Andalucía, ostentando una categoría de educadora de disminuidos, con destino actualmente en el CEIP "Virgen del Rocío" en Pilas (Sevilla), percibiendo sus retribuciones conforme a lo establecido en el Convenio colectivo vigente.

2º.- La labor Educadora de Disminuidos, la realiza actualmente con cuatro niños de edades comprendidas entre seis y doce años, con capacidades afectadas en uno o varios de los órdenes físico, psíquico y sensorial.

Este conjunto de alumnos se pueden agrupar en los siguientes diagnósticos:- Espina bífica (12 y 8 años).

Parálisis cerebral (7 años).

Parálisis cerebral y tretraplejia (6 años).

La atención de la Educadora con los alumnos es durante toda la jornada, aportando apoyo a los profesores y supliendo algunas de las minusvalías de estos alumnos que en algunos casos, como en la falta de control de esfínteres, precisan el cambio de pañales y aseo, y cuando un niño está en silla de rueda o carro (espina bífida y parálisis cerebral) es necesario elevarlo desde la citada silla e igualmente más tarde depositarlo sobre la misma.

Esta actividad de elevado y traslado de pesos corporales lo realiza sola, excepto en el caso de la niña de doce años en el que alguna persona presta su colaboración.

3º.- La actora, entiende que en el puesto de trabajo que ocupa, concurren las circunstancias previstas en el art. 58.14 del Convenio Colectivo, y por tanto estima que le corresponden el derecho al reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, así como el abono de la suma de 2.360,28 euros, (20% de 907,80 euros mensuales) por el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2004 y mayo de 2005.

4º.- El 11 de marzo de 2004, la actora, solicito a la administración demandada dicho plus, sin que conste respuesta.

El 23 de junio de 2005, presentó escrito con valor de reclamación previa, y el 23 de septiembre de 2005 demanda ante el Juzgado decano dando origen a las presentes actuaciones.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia que le fue desfavorable, interpone recurso la parte actora, por medio de su representación letrada, con un único motivo, al amparo del apartado c) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,, invocando como infringido el artº. 58. 14 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, y jurisprudencia que cita, entendiendo que el hecho de ostentar la categoría profesional de Educadora de disminuidos y desarrollar su prestación de servicios en un centro de alumnos con deficiencias físicas y psíquicas, cuando tiene como actividades, aparte de las suyas propias, la de cambio de pañales y aseo, en casos de falta de control de esfínteres, elevado y traslado de disminuidos, etc., es suficiente para el reconocimiento del plus de penosidad tal y como está regulado en el precepto indicado como infringido, sin que por otra parte, no sea óbice para ello la falta de respuesta de la Comisión del Convenio para el reconocimiento del Plus, motivo que debe ser estimado, por las siguientes razones.

El artº. 58. 14 del V y VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, BOJA 139/2002, de 28 noviembre 2002 , establece un Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen.

El Acuerdo de 10 junio 1986, de la DIRECCIÓN GENERAL TRABAJO, BO. Junta de Andalucía 24 junio 1986, núm. 61, sobre clasificación profesional del PERSONAL LABORAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, establecía como labores específicas de Cuidador de Educación Especial, definido como trabajador que estando en posesión del título de Graduado Escolar o equivalente, presta servicios complementarios para la asistencia y formación del deficiente en los Centros Educativos, el ejercicio de las siguientes funciones: Atención en ruta, Atención en limpieza y aseo. Atención en el comedor. Atención en vigilancia nocturna. Colaboración en cambios de servicios. Colaboración en vigilancia de las clases y colaboración en vigilancia de recreos, funciones excluidas de los servicios a prestar por los Educadores.

La STS, Sala 4ª, de 23 abril 2002, con cita de la indicada por el recurrente, de 9 noviembre 1999 y otras, recordaba que "A) La categoría de educador/a es típicamente docente y, como enseña el Acuerdo de regulación de categorías que rige desde el 4 de noviembre 1985, B.O.J.A. de 15 de noviembre 1985, esta prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria; y, en ambos casos, el artº. 12 del Convenio la encuadra, a efectos retributivos, en el Grupo Profesional II para el que exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.

B) La categoría de cuidador/a se contempla en el ya citado Acuerdo de 1985 solo dentro de la Educación Especial -no así en la enseñanza ordinaria, posiblemente porque en esta ultima no existe necesidad de prestar a los alumnos la asistencia funcional permanente que si precisan los disminuidos físicos y psíquicos que reciben educación especial- y esta encuadrada en el Grupo Profesional IV del que, de acuerdo con el artº. 12 del Convenio , forman parte los trabajadores con título de bachiller elemental o equivalente. Sus funciones aparecen detalladas en el posterior Acuerdo de 10 de junio 1986, B.O.J.A. del 24 de junio 1986, también regulador de categorías profesionales y vigente como el anterior, dada la remisión que a tales Acuerdos ha realizado siempre el correspondiente Art. 13 de todos y cada uno de los cinco Convenios Colectivos sucesivamente suscritos por la Junta en relación con las definiciones correspondientes a las distintas categorías profesionales.

C) Entre las funciones que deben ejercer los cuidadores, el Acuerdo enumera las de "atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos". En definitiva funciones -que el propio acuerdo califica de complementarias, con referencia sin duda, a las propias de los profesores o educadores- de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su formación y que, sin embargo, fueron desempeñadas por la actora durante el periodo reclamado.

El colofón que de lo anterior se deriva es evidente. Solo respecto de los cuidadores de educación especial puede afirmarse que entre sus funciones se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de la atención personal, siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional, por lo que el cuidador/a que es categoría profesional inferior y distinta de la de educador, tiene encomendada expresamente las funciones de asistencia física. Por consiguiente, mientras la actora lleve a cabo esas funciones que en la actual regulación convencional no son propias de su categoría profesional de educadora, estas habrán de calificarse de excepcionales y generadoras del derecho al plus de penosidad que el artº. 50 del Convenio regula en su número 1 , en cuantía del 20% de su salario base, establecida por el número 3, del propio artículo, referido al artº. 58. 14 del actual.

De la misma manera en el actual Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, VI, BOJA 139/2002, de 28 noviembre 2002 , se recoge en su Anexo I, dentro del Grupo II, la categoría de EDUCADOR ESPECIAL, definido como el trabajador que, con la titulación de profesor de EGB y especialidad necesaria, tendrá como responsabilidad básica la atención del área de educación especial a la población que la precisa, prestando sus servicios en Centros de asistencia directa de carácter especial a la población que la precise, en Centros de asistencia directa de carácter especial o programas de actuación y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

- Participar o elaborar programas de formación, reinserción y reeducación en base a objetivos fijados para los beneficiarios, internos o población atendida.

- Desarrollar los programas mediante la aplicación, en su caso, de técnicas psicopedagógicas dirigidas a la superación.

- Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos profesionales e interesados.

- Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos.

- Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la emisión del puesto, tales como: Sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivas, de ocio y de tiempo libre, etc.

- Evaluar y seguir los comportamientos de los internos o beneficiarios.

- Detección de necesidades previstas o conflictos en los internos y /o beneficiarios y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas.

- Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad del puesto y su profesión.

Por su parte, en el Grupo IV, se recoge la categoría de CUIDADOR/A, definido como el trabajador/a que, estando en posesión de la titulación de FP 1(Auxiliar de Clínica), o formación o experiencia laboral especializada en la materia, o categoría profesional reconocida en Ordenanza laboral o Convenio Colectivo, atiende a los discapacitados psíquicos, físicos o con otras necesidades funcionales especiales, en todas aquellas actividades de la vida diaria y /o ejecución de material.

El cuidador/a actuará bajo el superior criterio de la dirección del centro y conforme a las indicaciones dictadas y /o programadas por el personal técnico cuando sea necesario, estableciendo como funciones:

La misión anterior supone el desarrollo en relación con discapacitados gravemente afectados, de todas o de algunas de las siguientes tareas que se describen a continuación:

Instruir y /o atender a los discapacitados en todas aquellas actividades de la vida diaria que precisen de su colaboración y/o realización material porque no puedan por ellos mismos desarrollarlas, tales como:

- Evacuaciones intestinales, micción, afeitado, menstruación, limpieza de dientes, cortar las uñas, limpiar los oídos, dar crema hidratante, limpiar y secar el cabello, alimentación, cambio de pañales, baño, y otros de parecido carácter.

- Atender el control de esfínteres de los residentes.

- Cuidar de que los discapacitados estén aseados y vestidos, lo que implica cambiarlos de ropa, ordenar ésta en los armarios, hacer, cambiar y /o limpiar la ropa de cama y otras prendas y enseres del turno de noche, disponer el envío de la ropa sucia a lavandería y limpiar y abrochar el calzado.

- Trasladar físicamente a los discapacitados a los comedores, aulas, zonas de esparcimiento, consultas médicas y /o psicológicas internas o externas al centro, dormitorios y espacios destinados al lavado y aseo.

- Asear los diferentes espacios del módulo que durante la noche el residente pudiese ensuciar.

- Vigilar, en todo momento, los comportamientos de los discapacitados a fin de atenderlos si es necesario, y a sean en aulas, rutas programadas, paseos, lugares de ocio o en otros espacios donde se hallen, incluido la piscina, en función de las condiciones físicas exigidas y las propias del trabajador.

- Colaborar con el servicio médico y /o psicológico del centro, cumplimentando partes de control de comportamientos y dando a los residentes los medicamentos orales y tópicos previamente preparados por el DUE/ATS, en ausencia de este personal.

- Auxiliar al Educador en actividades psicoeducativas, tales como juegos, pinturas y otras desarrolladas en las aulas y espacios afines.

- Preparar la comida en lo que no corresponda a otras categorías como las propias de cocina o de servicios domésticos; con lo cual, se deberá pelar o mondar la fruta, cortar, partir, batir, mezclar, y otras tareas similares llegado el caso los alimentos servidos en el desayuno, almuerzo, merienda y cena.

- Informar al director y al personal técnico de cualquier observación realizada que deba conocerse para el tratamiento o conducta del discapacitado.

- Desarrollar en general todas aquellas funciones no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto.

Como podemos observar, entre las distintas funciones que se recogen de Educadores, no se encuentran las auxiliares realizadas por la actora, por lo que habremos de convenir con la recurrente que mientras las mismas se realicen, funciones en concreto, de asistencia física que no son propias de su categoría profesional, estas habrán de calificarse de excepcionales y generadoras del derecho al plus de penosidad que el artº. 58 del Convenio regula en su número 14 , en cuantía del 20% de su salario base, establecida por el número 3. del propio artículo y al no entenderlo así la sentencia recurrida, deberá ser revocada y al no ser discutida la cuantía reclamada, se deberá condenar a la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, a pagar a la recurrente la cantidad de 2.360,28 euros, por el plus de penosidad en el periodo reclamado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Mariana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, de 23 de febrero 2006 , en reclamación de cantidad, debiendo revocar la resolución recurrida, condenando a la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, a pagar a la recurrente la cantidad de 2.360,28 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.