Sentencia Social Nº 2745/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2152/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02745/2011

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102247

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002152 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 833/2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de OVIEDO

Recurrente/s: Modesto

Abogado/a: JUAN ANTONIO PADILLA VAZQUEZ

Recurrido/s: INSS INSS, TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia núm. 2745/2011

En OVIEDO, a cuatro de noviembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2152 /2011, formalizado por el Letrado D. Juan Padilla Vázquez, en nombre y representación de D. Modesto , contra la sentencia número 322/2011 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 833/2010, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Modesto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la Sentencia número 322/2011, de fecha siete de junio de dos mil once.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Don Modesto , nacido el 3 de febrero de 1945 y con NAFSS NUM000, ingresó a trabajar al servicio del ayuntamiento de Mieres como laboral el 17 de junio de 1959 , accediendo a la jubilación parcial el 4 de febrero de 2005 subscribiendo con la empresa contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial como oficial de oficio albañil, reduciendo su jornada y salario en un 85%, subscribiéndose al tiempo contrato de trabajo de relevo por el Ayuntamiento de Mieres con el trabajador desempleado don Carlos Manuel, a tiempo completo como oficial de albañilería y con duración de 4 de febrero de 2005 a 3 de febrero de 2010.

2º.- El demandante que en el año 2004 cotizaba por una base de 1.728,68 ? y en enero de 2005 por la de 1.740,79 ?, pasa a hacerlo por las siguientes durante la jubilación parcial:

Febrero 2005: 1.558 ,12 ?

Marzo 2005: 1.606,93 ?

Abril 2005: 1.357,10 ?

Mayo 2005: 329,51 ?

Junio 2005: 329,51 ?

Julio 2005: 329 ,51 ?

Agosto 2005: 334,91 ?

Septiembre 2005: 617,51 ?

Octubre 2005: 334,91 ?

Noviembre 2005: 334,91 ?

Diciembre 2005: 334 ,91 ?.

En 2006, por las de (enero a diciembre): 338,90 ?, 795 ,70 ? , 346,85 ?, 346,85 ?, 346,85 ?, 348,69 ?, 348 ,69 ?, 348,69 ? , 348 ,69 ?, 348,69 ?, 348,69 ? y 348,69 ?.

En 2007 (enero a diciembre) , por las bases de: 398,33 ? , salvo febrero (611,09 ?) , octubre (437,33 ?), noviembre (466,13 ?) y diciembre (401,33 ?).

En 2008, por: la base de 420,69 ?, salvo:

- enero: 451,91 ?

- febrero: 623 ,47 ?

- mayo: 480,09 ?

- diciembre: 456,69 ?.

En 2009, lo hace por la base de 431 ,88 ? salvo los meses:

- enero: 455,68 ?

- febrero: 359,88 ?

- marzo: 434,84 ?

- octubre: 539 ,98 ?

- noviembre: 522,18 ?

- diciembre: 489,67 ?.

Y en 2010, por las de 472,38 ? (enero) y 40,02 ? (febrero 2010 , baja de 3 de febrero de 2010).

3º.- Solicitada jubilación ordinaria, el INSS por resolución de 9 de febrero de 2010 se la reconoce a razón del porcentaje del 100% por edad (65 años) y años de cotización (50) de una base reguladora mensual de 1.659,91 ?, con eficacia económica inicial de 4 de febrero de 2010, por 14 pagas al año.

Para el cálculo de la base reguladora se tomó en cuenta el período cotizado de 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 2009 conforme al detalle que obra a los folios 31º y 32º útiles que damos por reproducido. Se atendió el promedio de lo cotizado en los 12 meses anteriores al inicio de la jubilación parcial, promedio al que se aplicó el incremento interanual de las bases de cotización para los años sucesivos de permanencia de la jubilación parcial. Y ello al detectarse que en otro caso obtendría una mejora con respecto a la situación que se daría de no haber accedido a la jubilación parcial.

4º.- El 28 de abril de 2010 solicita el actor revisión de la base reguladora con aplicación de las bases de cotización reales del período de febrero de 2005 a 4 de febrero de 2010 elevadas luego al 100%, pretensión desestimada por Resolución de 2 de junio de 2010 (folios 53 a 55 útiles).

La posterior reclamación previa del interesado de 13 de julio de 2010 , fue desestimada el 2 de agosto de 2010 (folios 44 a 47 útiles).

Se presentó la demanda el 14 de octubre de 2010 con entrada del día 15 ss en este juzgado de lo Social al que correspondió por turno de reparto.

5º.- De accederse a la pretensión actora la base reguladora de la jubilación ascendería a 1.868 ,47 ? mensuales - f. 39º a 41º -, y los efectos económicos desde 4 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Don Modesto contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión planteada en su contra.

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Modesto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de julio de 2011.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del juzgado de lo Social núm. Tres de Oviedo , recaida en autos 833/2010 , desestimó la demanda del actor en reclamación de que su pensión de jubilación fuera fijada en 1.868,47 euros mensuales , frente a los 1.659,91 que le fueron reconocidos por la Entidad Gestora. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por el demandante, formulando un único motivo (aunque designa como primero), en el que solicita el examen del derecho aplicado, denunciando infracción del artículo 18.2 del Real decreto 1131/2002, de 31 de octubre .

La cuestión debatida se centra en los siguientes parámetros: a) el actor accedió a la jubilación parcial en el ayuntamiento de Mieres , que procedió a suscribir el correspondiente contrato de relevo. Accedió el 4 de febrero de 2005, reduciendo su jornada en el 85% y , al menos teóricamente el salario en el mismo porcentaje. b) solicitó jubilación a los 65 años (nació el 3 de febrero de 1945) que le es reconocida sobre una base de 1.659,91 euros mensuales con efectos de 4 de febrero de 2010. En su cálculo se tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado en los 12 meses anteriores al inicio de la jubilación parcial , aplicando el incremento interanual de las bases de cotización para los años que permaneció en jubilación parcial, ya que si se hubiera aplicado el 100% de las que aparecen efectivamente durante la jubilación parcial hubiera obtenido un incremento aproximado del 12,58% sobre el resultado de no haber permanecido en jubilación parcial. c) se constata que la reducción de la base reguladora en un 25% (como el salario) con respecto a la que tenía antes de entrar en jubilación parcial, supondría 261,12 euros mensuales en vez de las que se refieren en el ordinal 2º de los hechos probados, todas ellas Superiores.

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que debe aplicarse literalmente el citado artículo 18.2 en cuanto al cálculo de la base reguladora de jubilación ordinaria cuando provenga de jubilación parcial simultaneada con contrato de relevo, y que dispone literalmente: "para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario , incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo".

De esta literalidad interpreta la parte recurrente que ese 100% ha de aplicarse entendiendo que la reducción de la base es igual a la reducción de la jornada, pero no tiene en cuenta que la propia letra del precepto establece que las bases se incrementan hasta el 100%, no de la que efectivamente le queda en situación de jubilación parcial, que podría ser muy Superior a la que correspondiera con el porcentaje de reducción oficial de jornada por un acuerdo con el empresario, sino que ese punto de referencia al 100% no es partiendo de lo que disfruta sobre la reducción de jornada, sino simplemente a la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa , en dicho período, el mismo porcentaje de jornada que desempeñaba antes de pasar a la jubilación parcial.

El significado de la norma no permite otra interpretación que la dada por la Entidad Gestora, pues, sea cual sea el salario (y por ende la base de cotización que se aplique en el período de jubilación parcial) el tope siempre viene marcado por el 100% de la base que le correspondería de haber continuado ese tiempo en las mismas condiciones que tenía antes de entrar en la jubilación parcial.

TERCERO.- Esta es la interpretación que se contiene en la Sentencia de esta Sala aplicada por la Juzgadora de instancia, si bien acudiendo al propósito del legislador, que a nosotros se nos muestra coincidente con la interpretación literal del precepto.

La sentencia de esta Sala, de 11 de noviembre de 2010, declara que "En su contexto el mecanismo del incremento del 100% busca efectuar una equiparación, a efectos de base reguladora -y en oposición a la regla general de la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social - entre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a tiempo completo y no establecer un mecanismo de mejora de la base reguladora del trabajador a tiempo parcial respecto al total. Se trata de que la jubilación parcial no se convierta en un mecanismo de degradación crematística de la base reguladora que el trabajador pudiera obtener de no acceder a ella , y no de abrir una oportunidad novedosa de mejorar, al margen de cualquier reciprocidad contributiva, la base reguladora. Aquí podríamos decir, aunque parezca contradictorio, que la aplicación de la regla de tres, como cálculo matemático de las proporciones , puede abocar a un resultado desproporcionado. Piénsese incluso en el supuesto de que la reducción de jornada se acompañe de un aumento de salario. No se puede hacer una interpretación extensiva de un privilegio y por ello hay que atender a la finalidad de la norma, como ordena el artículo 3.1 del Código Civil .

La norma parte de la reducción de jornada y salario "donde redujo su jornada y salario" no sólo de la jornada, buscando pues la proporcionalidad del incremento sobre ese binomio "jornada-salario"".

Por todo ello la Sentencia de instancia debe confirmarse.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Modesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de base reguladora, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.