Sentencia Social Nº 2747/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 27 de Junio de 2003

Encabezamiento

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Recurso nº. 1339/03

Recurso contra Sentencia núm. 1339/03

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

En Valencia, a veintisiete de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2747/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 1339/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 784/02, seguidos sobre incapacidad permanente parcial, a instancia de María Rosario , asistida por el letrado Margarita Marques Garcia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS UNIMAT Y UDO CHRISTIAN CABRERA ZENECKER, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de enero de 2003 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda formulada por María Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267, UNION DE MUTUAS, y la empresa UDO CHRISTIAN CABRERA ZENECKER , absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos que en la misma se contienen.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1.- La demandante, María Rosario, nacida el dia 4-03-54 y con documento nacional de identidad nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de Dependienta (de merceria). 2.- El dia 7-04- 00, la actora, que venia prestando sus servicios para la empresa Udo Chuistian Cabrera Zenecker, sufrió una caida casual cuando se dirigía trabajo, golpeándose en el hombro derecho. Como consecuencia de ello se le produjo "fractura de troquiter con luxación gleno-humeral derecha" , habiendo sido intervenida quirúrgicamente (acromioplastia con bursectomía y sinovectomía) y permaneciendo en situación de baja médica hasta el 1-04-01 en que recibió el alta médica. 3.- En la fecha en que se produjo el accidente de la trabajadora la empresa empleadora citada tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, nº 267, UNION DE MUTUAS. 4.- Contra la Resolución citada formuló la actora, el 10-06-02 , reclamación previa que fue desestimada por resolución de 24-07-02. 5.- La actora -que es diestra- padece las siguientes lesiones:

-Luxación Gleno-Humoral derecha y Fractura de Troquiter. Ha recibido tratamiento quirúrgico y rehabilitador. Ello le ocasiona omalgia derecha. Aparato Locomotor: 09-04-02. Hombro Derecho: No asimetrías respecto a hombro contralateral. No atrofias ni hipotrofias musculares. Abducción: 60º/ Aducción: 30º/Antepulsión: 120º/Retropulsión: 45º/Rotación externa: 30º/Rotación interna: 45º. Balance muscular 5/5. 6.- La base reguladora que correspondería a la prestación de Incapacidad Permanente Parcial solicitada, -indiscutida por las partes- asciende a 1.009,70 euros mensuales. 7.- La cantidad de 1.460,46 euros, correspondiente a la indemnización por baremo reconocida a la actora en la Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de 20-04.02, le fue abonada a la misma por la Mutua aseguradora UNION DE MUTUAS, EN FECHA 10-07-02.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia por la parte actora, interesando al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados , y en concreto postula que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal octavo y el siguiente contenido: "La actora presenta unas limitaciones tales que hacen que precise la asistencia de algún compañero para el desempeño de sus tareas habituales, puesto que se ve impedida para realizarlas por ella misma", variación fáctica que no puede prosperar por cuanto se ampara en prueba testifical carente de eficacia revisoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Respecto del derecho con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y respecto de las Sentencias a las que alude, alega que las dolencias que padece la actora le hacen tributaria del grado de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y declararse el grado invalidante postulado. Partiendo de que , según el hecho probado quinto de la Sentencia recurrida, al que debe estarse al no haberse interesado respecto del mismo revisión factica, la actora -que es diestra- padece: -Luxación Gleno-Humoral derecha y Fractura de Troquiter. Ha recibido tratamiento quirúrgico y rehabilitador. Ello le ocasiona omalgia derecha. Aparato Locomotor: 09-04-02. Hombro Derecho: No asimetrías respecto a hombro contralateral. No atrofias ni hipotrofias musculares. Abducción: 60º/ Aducción: 30º/Antepulsión: 120º/Retropulsión: 45º/Rotación externa: 30º/Rotación interna: 45º. Balance muscular 5/5, y puesto este cuadro clínico en relación con la profesión habitual de la trabajadora de dependienta de mercería, que como se establece con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia , sus tareas consisten en atender al "detall" a la clientela, vendiendo artículos de mercería, no se considera contraria a Derecho la Sentencia de instancia que desestimo la pretensión actora, pues los requerimientos que la citada actividad laboral conllevan de acuerdo con la inalterada resultancia fáctica no exigen especial esfuerzo físico, y no consta acreditado que las limitaciones funcionales que padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, por lo que no se halla comprendido el supuesto de la demandante en el artículo 137 apartado 3 de la Ley General de la Seguridad Social. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de María Rosario contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia de fecha 7 de enero de 2003 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS UNIMAT Y UDO CHRISTIAN CABRERA ZENECKER, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.