Sentencia SOCIAL Nº 2748/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1400/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1400/20 - Negociado I Sent. Núm. 2748/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2748/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por ASERDISCA S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Cádiz, Autos nº 155/19; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Lourdes y Dª. Macarena contra ASERDISCA S.L., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de junio de 2019 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Las demandantes son Inspectoras de venta de boletos- 6 HORAS-:uno d e los conceptos retributivos es Comisión Por ventas:si se pasa un mínimo ya perciben un porcentaje. El tope en 2018 era de 45.854 euros; para 2019 es de 49.218 euros.



SEGUNDO.- a.- Todos los Años cambian los topes a superar:en 2014 43739 euros en 2015:43.988; en 2016:44486 y en 32017:45292.

En 2018 45854 pero en 2019:49.218.

b.-desde 2014 la subida global de año viendo el anterior era de 200 euros, o 500, o 600 o 700; pero de 2018 a 2019 es de 3.364 euros más.



TERCERO.- El salario base de cada año en 2014:781,en 2015:785; y en años siguientes: 793;806;815 y en 2019:824.



CUARTO.- Existen unas llamadas Tablas de salarios anuales para categorías de vendedores e Inspectores(sic) y una cuantía de: sal, Base,Plus Trte,y Tope mes y T. día y porcentaje de comisión.



QUINTO en 2014 de una cualquiera de las demandante a modo de ejemplo: si un mes hay un devengo de 1420,28 las comisiones son 547,69;en 2015 de un total devengado de 1523,98 la comisiones es de 693,24,; en 2016 De un total devengado de 1692,25,las comisiones :806,53,en 2017 de 1477,12 son por comisiones:577,23 euros.

Y en 2018 con un devengo de 1266,19 son de comisiones:356,40; o d e un devengo total de 1558,66 son por comisiones: 608 euros.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- La empresa condenada recurre contra la sentencia, con un único motivo, al amparo del apartado c), del art. 1913, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, desde ahora LRJS.

Denuncia la infracción de los arts. 20 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET, así como la jurisprudencia que cita, entendiendo que es una medida adoptada en toda España que afecta a todas las oficinas de la empresa, dado que las mismas no tienen las mismas ventas, ni las mismas ganancias, decidiendo la empresa por razones económicas y de organización variar las circunstancias de las comisiones subiendo los topes de ventas para el año 2019, siendo esas variaciones anuales, son el objeto de potenciar el crecimiento de ventas, variación de distinta influencia en las nóminas de cada trabajador, aunque a las demandante pueda afectarles en mayor medida porque son de las que más ventas realizan en la empresa, debiendo tenerse en cuenta que no es retribución ni fija, ni consolidable, pues depende de los resultados económicos de la empresa.

En este caso se subieron más los topes respecto a años anteriores por la discrecionalidad de la empresa basada en las mayores necesidades económicas de ésta y la empresa podría en base a esa discrecionalidad, dejar de pagar las comisiones y lo único que ha hecho es incrementar un poco más de lo normal el tope mínimo de ventas a efectos de comisiones.

Según el relato de la sentencia aceptado, las actoras, inspectoras de ventas de boletos, percibiendo en su retribución una comisión por ventas, comisión que varía anualmente, según los topes que impone la empresa a superar, en el año 2014, 43.739 €, en el año 2015, 43.988 €, en el año 2016, 44.486 €, en el 2017, 45.292 €, en el 2018, 45.854 € y en el 2019, 49.218 €, variando también su salario base en cada año, 2014, 781 €, en el 2015, 785 €, 2016, 793 €, en 2017, 806 €, en 2018, 815 € y en 2019, 824 €. La empresa fija libremente los topes para percibir incentivos, sin que exista norma que los regule, ni pactada, ni regulada en los contratos.

La trabajadoras reclaman por modificación sustancial en los contratos de trabajo y la sentencia así lo estima ante la subida tan elevada del tope de ventas para percibir incentivos, entendiendo que la empresa lo aplica a todos los trabajadores de la empresa que pueden ser 300 personas, lo que ésta acepta, anulando la modificación para el año 2019.

La STS. 4ª, de 19 de septiembre 2011, rec. 189/2010, confirma la de la Audiencia Nacional, núm. 88, de 23 de septiembre 2010, rec. 142/2009 en la que se declaraba la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo afectante al sistema de remuneración efectuada unilateralmente por la empleadora, argumentando que la empresa ha modificado el sistema de retribución de los trabajadores al cambiar a la baja el tanto por ciento a aplicar sobre su salario bruto anual para la obtención de la cuantía del bono, del 15% al 10%, si se conseguían los objetivos establecidos anualmente por la empresa, con carácter no consolidable, teniendo tal modificación una repercusión sustancial en la cuantía del bono que va a percibir el trabajador que ha cumplido los objetivos fijados por la empresa para el año 2009 y lo ha hecho sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET; rechazando la tesis empresarial que afirmaba que los trabajadores carecían de derecho adquirido a percibir el bono en una cantidad concreta y que la cuantía depende del plan que cada año establece la empresa y no es consolidable, razonando el Tribunal de instancia, en base a la prueba practicada, que si bien es cierto que no todos los trabajadores tienen reconocido en su contrato el porcentaje a aplicar sobre el salario bruto anual para la obtención de la cuantía, hay un número de ellos que tienen reconocido en él, o en documento anejo al mismo, el porcentaje del 15%, éste mismo porcentaje se ha aplicado a los trabajadores que no tienen incorporado ni al contrato ni a documento anejo al mismo este derecho pero que se les ha reconocido por la práctica empresarial, que según el art. 41, 2, 3 es fuente asimismo de reconocimiento de condiciones. En consecuencia existe un derecho adquirido de los trabajadores a que se les aplique el porcentaje del 15%, si cumplen los objetivos marcados por la empresa, para la obtención de la cuantía a percibir en concepto de bono. (Hechos probados 3º, 4º, 5º y 6º) En la STS. 4ª, núm. , de 19 de febrero 2020, rec. 183/2018, se declara que ' El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET ) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo , siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral, sujeto, obviamente, a las exigencias derivadas del principio de buena fe. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que, para determinar el carácter sustancial o no de la modificación, no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET , dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 , entre otras).

Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. Añadiendo que 'ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental' ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en 'destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial ' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones' ( SSTS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 y de 10 de noviembre de 2015, Rec. 261/2014 ).

Así pues, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001-rec.

4166/2000 -, 9 diciembre 2003 -rec. 88/2003 -, 26 abril 2006 - rcud. 2076/2005 - y 22 enero 2013 -rec. 290/2011 ), como la intensidad misma de la modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' ( STS/4ª de 22 enero 2013 -rec. 290/2011 -, citada).

De este modo, se ha descartado que constituya modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando la decisión empresarial no hace sino completar la información previa sobre los elementos a tener en cuenta a la hora de efectuar la evaluación que ha de llevar finalmente a la fijación de la retribución variable, siendo la situación de partida la de una evaluación que ya pertenecía en exclusiva a la parte empresarial y afectando a un porcentaje muy pequeño de tal complemento variable ( STS 26-06-2018, rec. 152/17 ).

También hemos mantenido que, si bien la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d ) y e) del artículo 41 ET , no puede ser calificada como sustancial, cuando se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos ( STS 5-12-2019, rec. 135/2018 ).

Por tanto, no toda variación está constreñida a los límites del citado art. 41 ET , sino que puede analizarse desde la óptica de el correcto ejercicio del ius variandi del empresario, lo que lleva a examinar si tal decisión se acomoda a la regulación específica de la condición de trabajo a la que afecta ( STS/4ª de 18 diciembre 2013 - rcud. 2566/2012 ).

Dicha variación es sustancial, porque su aplicación comporta una potencial y relevante disminución de la masa salarial de los trabajadores, por cuanto afecta claramente al sistema de remuneración y cuantía salarial, y al sistema de trabajo y rendimiento, previstos en el art. 41.1 d ) y e) ET '.

Este es el caso y así mismo lo reconoce la recurrente, cuando manifiesta en el recurso que ' En este caso se subieron más los topes respecto a años anteriores por la discrecionalidad de la empresa basada en las mayores necesidades económicas de ésta y la empresa podría en base a esa discrecionalidad, dejar de pagar las comisiones y lo único que hizo fue incrementarlos', topes que si bien en años anteriores variaron por decisión empresarial, sin consulta con los trabajadores y sin queja alguna de éstos, al principio algo más de 200 €, aproximadamente y posteriormente alrededor de 500 €, la última subida alcanza a incrementar el tope en 3.364 €, lo que como entiende adecuadamente la sentencia recurrida, es modificación sustancial, por cuanto afecta claramente al sistema de remuneración y cuantía salarial, y al sistema de trabajo y rendimiento, previstos en el art. 41.1 d) y e) ET, dada la exigencia de mayor trabajo para alcanzar las mismas retribuciones, por lo que se debe confirmar la sentencia que declara la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al ser llevada a cabo de forma unilateral por la empresa, ser colectiva y obviar la misma, los cauces establecidos y exigidos por el art. 41 del ET, con desestimación del recurso interpuesto, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, art. 204.4 LRJS, condenándole en costas, por así venir establecido en al art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de ASERDISCA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Cádiz, de 13 de junio 2019, en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, debiendo ser confirmada dicha resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y condenándole en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 600 €, más IVA, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a las recurrentes que durante el plazo referido, tendrán a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se les advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1400-20 , especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.