Sentencia SOCIAL Nº 2749/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1619/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2749/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de diciembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1619/2016, interpuesto por CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA, en fecha 17/03/16 , en Autos núm. 1188/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Balbino , Adolfina , Bibiana , Edurne , David Y Ezequias en reclamación sobre MATERIA LABORAL INDIVIDUAL, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/03/16 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Balbino , DÑA Adolfina , DÑA Bibiana , DÑA Edurne , D. David contra laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIAdebo declarar y declaro el derecho de los citados actores a cobrar el Plus de Peligrosidad y condeno a la demandada a que les abone la cantidad de 1.563, 15 euros en concepto del citado Plus de peligrosidad por el periodo de julio a diciembre de 2013 y de enero a septiembre de 2014.Desestimando la demanda promovida por D. Ezequias contra laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIAdebo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El actor D. Balbino con D.N.I núm. NUM000 viene prestando servicios como personal laboral de laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,con en el Centro de Protección de Menores Angel Ganivet de Granada con la categoría de Vigilante.

La actora Doña Adolfina con D.N.I núm. NUM001 viene prestando servicios como personal laboral de laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,con en el Centro de Protección de Menores Angel Ganivet de Granada con la categoría de Personal del servicio domestico.

La actora Doña Bibiana con D.N.I núm. NUM002 viene prestando servicios como personal laboral de laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,con en el Centro de Protección de Menores Angel Ganivet de Granada con la categoría de personal de Servicio Doméstico.

La actora Doña Edurne con D.N.I núm. NUM003 viene prestando servicios como personal laboral de laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,con en el Centro de Protección de Menores Angel Ganivet de Granada con la categoría de personal de Servicio Doméstico.

El actor D. David con D.N.I núm. NUM004 viene prestando servicios como personal laboral de laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,con en el Centro de Protección de Menores Angel Ganivet de Granada con la categoría de Cocinero.

El actor D. Ezequias con D.N.I núm. NUM005 viene prestando servicios como personal laboral de laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,con en el Centro de Protección de Menores Angel Ganivet de Granada con la categoría de Monitor de menores. Este trabajador percibe un complemento específico de puesto de trabajo.

2º.-: A estas relaciones laborales les es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

3º.-Los actores realizan las funciones propias a sus respectivas categorías profesionales y en general todos los trabajadores del Centro sufren altercados con los menores, agresiones verbales, riesgos de contagio de enfermedades, gran conflictividad. Se dan por reproducidas denuncias y partes de incidencia aportados.

Son funciones propias de cada una de estas categorías profesionales las siguientes:

VIGILANTE:

'Tienen a su cargo la seguridad y vigilancia delos espacios cerrados o abiertos, locales, puntos fijos, instalaciones, zonas o fincas que se le señalen con sujeción a las disposiciones legales generales y específicas que se les impartan realizándolos en turnos de mañana, tarde y noche..

Labores de información sobre la dependencia, apertura y cierre puntual de los accesos a ella, control de iluminación etc. toman medidas necesarias de caducidad de los espacios confiados, toman nota y dan cuenta a sus superiores de las anomalías e incidencias, denuncia las infracciones a los Reglamentos en vigor'

PERSONAL DEL SERVICIO DOMESTICO:

Descripción de puesto de trabajo(ámbito y tareas que comporta el desempeño del puesto)

Realiza las funciones recogidas en el Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía para la categoría de PERSONAL DE SERVICIO DOMÉSTICO, así como aquellas que determina la relación de puestos de trabajo (RPT) de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales:

- Labores propias de comedor-oficio, poniendo especial cuidado en el manejo de los materiales encomendados, asistencia y ayuda a los usuarios del comedor.

Funciones de lavandería-lencería y plancha de la ropa tanto del Centro como de los residentes.

- Labores propias de limpieza de habilitaciones y zonas comunes (camas, cambios, ropa, baños, etc..) procurando la mayor atención a los usuarios, más cuando son menores.

Cualquier otro trabajo de similar y análoga naturaleza que se les encomienden en relación con sus funciones'.

MONITOR:

Descripción del puesto de trabajo (ámbito y tareas que comporta el desempeño del puesto)

A parte de las funciones recogidas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía para la categoría de Monitor de Centros de Menores, así como aquellas que determina la relación de puestos de trabajo (RPT) de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales. Los Monitores realizan las siguientes funciones:

- Atención de los usuarios con síntomas evidentes de drogadicción, con alto riesgo para su salud.

- Los controles de toma de muestras de orina, heces, esputos, etc. para que se realice las analíticas correspondientes en los Centros de Salud.

- La dispensa farmacéutica, incluida medicación prescrita de riesgo.

- Resolución de conflictos entre internos y entre internos y trabajadores de centro de forma continua y con brotes agresivos.

- Control de las distintas áreas de convivencia.

- Control y la vigilancia de los usuarios durante las 24 horas del día. (Cumplimiento de normas, sanciones, horarios...)

- Participa en programas en base a objetivos fijados.

- Detección de necesidades y conflictos remitiéndolos a otros profesionales para aplicación de técnicas especializadas.

COCINERO:

Tareas de Cocina propias del ámbito del Convenio Colectivo de aplicación

4º.-Reclaman los actores los siguientes cuantías por

D. Balbino : 1.563, 15 euros.

Doña Adolfina : 1.563, 15 euros.

Doña Bibiana : 1.563, 15 euros

Doña Edurne : 1.563, 15 euros

D. David : 1.563, 15 euros

D. Ezequias : 2.094, 00 euros.

5º.- El actor solicitó el reconocimiento del plus de peligrosidad lo que fue rechazado, y presentada reclamación previa no consta resolución expresa presentando demandas en fecha 26 de diciembre de 2014.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por seis trabajadores del Centro de Protección de Menores Ángel Ganivet de Granada, dependiente de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, asistidos del Letrado D. Ignacio de la Oliva Ramírez, se formuló demanda en reclamación de derecho y cantidad correspondiente al plus de peligrosidad regulado, entre otros, en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía .

2. La sentencia dictada en la instancia, a excepción del demandante con la categoría de monitor, que por percibir complemento específico, le reconoció el indicado plus a los cinco restantes trabajadores, con las categorías de personal de servicio doméstico, vigilante y cocinero.

3. Por la indicada Consejería de la Junta de Andalucía se formula recurso de suplicación sustentado en un sólo motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se desestime íntegramente la demanda de la totalidad de los reclamantes.

4. Dicho recurso no ha sido impugnado por los demandantes.

SEGUNDO.- 1. En el único motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimientos para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (apartados 1.1 y 2), alegándose que no se ha acreditado suficientemente el contacto directo, continuado y permanente con los usuarios del centro, ni por tanto, el sometimiento a un riesgo o peligrosidad habituales que es lo que justifica el reconocimiento de dicho plus, invocando a tal efecto las sentencias de esta Sala de Granada, nº 1440/12, de 31 de mayo de 2012 ; nº 1607/2012, de 21 de junio de 2012 , y nº 1914/2012, de 12 de septiembre de 2012 , entre otras, concluyendo que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometido este colectivo, ni es permanente o habitual, ni ha quedado acreditado en los casos concretos, que se haya materializado en un daño real ni es predicable sólo de los puestos de trabajo que desempeñan, por lo que no concurren los requisitos del indicado plus de peligrosidad.

2. La respuesta al presente motivo debe partir de que los hechos declarados probados han quedado inmodificados, al haber sido aceptados por las partes litigantes. Y en especial el hecho probado tercero de la indicada sentencia, en cuyo primer párrafo se expone que 'Los actores realizan las funciones propias a sus respectivas categorías profesionales y en general todos los trabajadores del Centro sufren altercados con los menores, agresiones verbales, riesgos de contagio de enfermedades, gran conflictividad. Se dan por reproducidas denuncias y partes de incidentes aportados.'

3. En relación específica a los puestos de trabajo desarrollados por los demandantes, con las categorías de cocinero, personal de servicio doméstico y vigilantes, en el conocido Centro de Protección de Menores Ángel Ganivet, esta Sala de Granada, en aras a la seguridad jurídica ( artículo 9 CE ) y en atención a la congruencia, debe estar a lo ya expuesto en iguales circunstancias e indicadas categorías profesionales, en la sentencias firmes de fechas 21-10-2015 (Rec 1286/2015 , dimanante de los acumulados Autos nº 593/2014 a 604/14 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 5, Granada), en virtud de catorce demandas formuladas reclamando el indicado plus, bajo la dirección letrada de D. Ignacio de la Oliva Ramírez, y en la Sentencia 23-04-2015 (Rec. 250/2015 , autos nº 914/2013 acumulados los nº 915/2013, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 3, Granada), donde ante igual planteamiento de la Junta de Andalucía recurrente, se confirmaba la sentencia dictada en la instancia, y era desestimado el recurso, expresando en esta última:

' PRIMERO.-Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora y se le reconoce las cantidades que reclaman en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en función del trabajo que realizan al amparo del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Se alega por el recurrente infracción jurídica.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998 por el que se aprueban los procedimientos y criterios parta el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Efectivamente el art. 58.14, precepto del Bloque Paccionado dispone, bajo la rúbrica 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad' que éste 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'. También, ello es cierto, establece que 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y definición de los puestos de trabajo'.

Contra la sentencia, que declaró que los actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores 'Bermúdez de Castro',con la categoría profesional de Oficial 1º de cocina uno y la otra Personal de servicio domésticotenían derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , imponiendo a la Consejería demandada la condena a abonarle la suma de referencia por tales conceptos, se alza en suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo sido impugnado el recurso de contrario.

El examen del motivo pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (RJ 2009, 124) (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 665)(Rec. 4396/07 )... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y ...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008 , 7684)(Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), ..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el presente caso, queda acreditado que los menores que acceden al citado centro 'debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, consumo de sustancias tóxicas, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo, y en particular, casos de trato discriminatorio a las mujeres, agresiones físicas, amenazas y ofensas verbalesque dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de cometimiento físicos'. Como al efectoya dijimos en la sentencia de esta misma Sala de 23 de enero del 2014 respecto de una ayudante de cocina: '...Expuesto lo anterior, el recurso debe ser desestimado, ya que la censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tésis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por los actores, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión del demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004 , se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'. En definitiva, en el presente caso, a la vista de la peligrosidad de las funciones desempeñadas por el actor según el relato de hechos probados, sin que, por otro lado, conste la adopción de medida alguna que procure su eliminación, ni que la retribución del puesto en cuestión sea, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, el recurso debe ser desestimado.'

4. Y en orden a los vigilantes de seguridad del indicado Centro de Protección de Menores Ángel Ganivet, el fundamento cuarto de la mencionada sentencia de esta Sala de fecha 21-10-2015 que fue estimatoria parcial, se exponía:

'CUARTO.- Sobre aquellos trabajadores que no perciben complemento especifico, tiene dicho la sentencia de instancia (hecho probado cuarto), que, 'los trabajadores que actúan comovigilantes o porteros, sufren altercados con los menores, motivados por los horarios de entrada y salida del centro cuando deben intervenir en el acceso, sufriendo insultos y agresiones, siendo ocasionalmente requeridos por ciudadanos que han tenido incidentes con los menores fuera del centro. Deben intervenir cuando están presentes en incidentes entre los menores en auxilio de los educadores, y existe riesgo de contagio de enfermedades por el contacto con ellos. El personal de limpieza y personal de servicio doméstico, han sufrido igualmente agresiones verbales cuando tienen contacto con los menores al servirles la comida, al realizar la limpieza de sus habitaciones o al recoger o entregarles la ropa. Existe riesgo de contagio de enfermedades por el contacto con los menores y al realizar la limpieza de sus ropas y habitaciones. Especialmente las mujeres por su condición de tales, son menospreciadas por los menores extranjeros. En general todos los trabajadores han sufrido altercados con los menores, agresiones verbales, riesgos de contagio de enfermedades, gran conflictividad' Se contemplan unas circunstancias fácticas de iguales riesgos que la que fue objeto de las Sentencia de esta Sala de fechas de 19 de junio de 2013 (Rec. Nº 824/13 ) y 23 de abril de 2015 (rc. 200/2015 ), que reconoció a los allí actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores 'Bermúdez de Castro', en su condición de vigilantes, limpiadoras, PSD y ayudantes de cocina, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute. Dice dichas sentencias que 'sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por la actora, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión de la demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004 , se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'.

Es cierto que esta Sala en distintas sentencias, ha desestimado las pretensiones de algunos de los trabajadores, cuando tienen categorías similares a la de la hoy actora, como es la de ayudantes de cocina pero, como recuerda la sentencia de 5 de marzo de 2008 , 'el que otros empleados... lo perciban no otorga derecho alguno a quien acciona por cuanto esta materia... ha de examinarse cada caso y período temporal concreto de forma tal que, aún cuando lo perciba en un determinado lapso de tiempo ello no significa que en otro diferente se le niegue el derecho', y así en los casos examinados por dichas sentencias se describían dichos trabajos como ajenos a puestos de riesgos, y en el presente caso, como ha quedado expuesto, el de los demandantes descrito es puesto en relación con los presupuestos de hecho que conlleva el reconocimiento del plus reclamado, sin que haya existido petición de la Consejería recurrente para la modificación del relato de hechos probados, donde se dejara constancia de la adopción respecto a dichos puestos de trabajo de adecuadas medidas correctoras.

En definitiva, en el presente caso, a la vista de la peligrosidad de las funciones desempeñadas por la actora según el relato de hechos probados, sin que, por otro lado, conste la adopción de medida alguna que procure su eliminación, ni que la retribución del puesto en cuestión sea, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, que es lo que dio lugar a la estimación del recurso interpuesto por la Junta de Andalucía en los Recursos nº 81 y 82/14 entre otros al abonarse a los allí educadores del Centro de Protección de Linares en la RPT el complemento específico, por lo que no puede entenderse que se haya producido la infracción del complemento de puesto de trabajo del art. 58.5º del VI Convenio Colectivo que rige la relación entre las partes, como se aduce por la Consejería recurrente en el tercer y último motivo de su escrito. Por todo ello el recurso, respecto a estos últimos trabajadores, debe ser desestimado.'

5. Formulado recurso de casación en unificación de doctrina contra esta última sentencia, exclusivamente por los demandantes a los que no le fue reconocido el indicado plus, bajo la dirección letrada anteriormente expuesta, el Tribunal Supremo por Auto de fecha 8-09-2016 (unificación de doctrina núm. 479/2016 ), inadmitió el mismo por falta de contradicción.

6. Por último y a mayor abundamiento, para los supuestos en que por previa sentencia firme se tiene reconocido el plus de peligrosidad, y sin que hayan variado las circunstancias por las que fueron concedidas, aún percibiendo el complemento especifico de puesto de trabajo, previsto en el artículo 58 del VI Convenio, para la categoría de educador de centro de rehabilitación de drogodependientes con centro de trabajo en 'Cortijo Buenos Aires' sito en la localidad del Fargue (Granada), la STS de 26-10-2016 (rcud 1857/2015 ), siguiendo la doctrina sentada en SSTS de 23-10-2008 (Rec. 2947/2007 ) y 29-01-2009 (Rec 4396/07 ), como consecuencia de las condiciones en que se prestaba el servicio, por dicho trabajador, como así queda expuesto en el punto cuarto del fundamento de derecho tercero de aquella sentencia unificadora, se estima el recurso y se concede el indicado plus.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA, en fecha 17/03/16 , en Autos núm. 1188/16, seguidos a instancia de Balbino , Ezequias , David , Adolfina , Edurne y Bibiana , en reclamación sobre MATERIA LABORAL INDIVIDUAL, contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.