Sentencia Social Nº 275/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1208/2004 de 17 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Marzo de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Jesús contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 78/2004 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús contra el Ente Público Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 19 de abril de 2004 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria. SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Jesús , con DNI Nº NUM000 , nacido el 03/12/38 y afiliado al Rg. G. de la SS con el nº NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y dependencia del ente público empresarial AENA, con una antigüedad de 01/01/64, categoría profesional Responsable de Actividad del Departamento de Operaciones del Centro de Control de Canarias, (Controlador de la C. AENA) y salario diario 735,32 E. SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 27/11/02 de la Dirección Regional de Navegación Aérea, Región Canarias, se le comunica su "cese por jubilación obligatoria al cumplir 65 años...", "con efectos 03/12/03", resolución cuyo contenido damos aquí por reproducido en su totalidad. TERCERO.- El 01/12/03 el actor presenta reclamación previa sobre derechos, a fin de que se "declare y se le reconozca su derecho a continuar prestando servicios en AENA... una vez cumpla los 65 años de edad...". CUARTO.- Las funciones que realiza el actor son: elaborar proyecto de maniobras, asesoría, lectura de incidentes de cintas magnetofónicas, solucionar problemas de diversa índole... QUINTO.- La reclamación previa interpuesta el día 26/12/03 no consta haya sido resuelta. SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese en el trabajo la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Desestimar la demanda interpuesta por Jesús contra AENA, a quien se absuelve de la pretensión en su contra ejercitada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, D. Jesús , quien ha venido prestando sus servicios profesionales para el Ente Público Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) como Responsable de Actividad desde el día 1 de enero de 1964 y que habiendo sido cesado en su relación laboral el día 3 de diciembre de 2003, alegando la empresa el cumplimiento de la edad de jubilación forzosa prevista en el artículo 175 del I Convenio Colectivo de AENA (sesenta y cinco años) y no estando de acuerdo con ello, interesaba que se declarara despido nulo la extinción de su relación laboral, con todas las consecuencias a ello inherentes. Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, revoca

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo de la convocatoria por AENA de becas para realizar el curso básico de controladores aéreos, redactado con el siguiente tenor literal:

"Mediante convocatoria de fecha 17 de febrero de 2004 la entidad AENA inició proceso de selección de 130 becas para el curso básico de formación de Controladores de Tránsito Aéreo".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 66 y siguientes de las actuaciones, consistente en copia de la convocatoria de las referidas becas.

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el octavo, expresivo de las cantidades percibidas por el actor durante el año 2003 en los conceptos retributivos de "horas modulares" y "premios modulares", redactado con el siguiente tenor literal:

"Durante el año 2003 el actor percibió mensualmente la cantidad de 5.301,82 E en concepto de horas modulares y 3.534,55 E en concepto de premios modulares".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 30 a 44 de las actuaciones, consistente en recibos de salarios del actor.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones y en cuanto a las modificaciones solicitadas por el actor y recurrente, la Sala considera que los dos motivos planteados merecen ser rechazados pues, sin entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución.

En consecuencia, quedan los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el demandante la infracción del artículo 17 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 9 párrafo 3º, 14 y 35 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a partir de que la Disposición Derogatoria Única de la Ley 12/2001 abolió expresamente la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, que habilitaba a la negociación colectiva para fijar la jubilación forzosa a una determinada edad, los convenios colectivos ya no pueden establecer edades máximas de jubilación.

La regla general en la jubilación de los trabajadores asalariados es su carácter voluntario (como establecía la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 y como se desprende del artículo 160 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social), por ello la jubilación del trabajador no aparecía en la legislación precedente a la Ley 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores, como causa específica de extinción el contrato de trabajo. El texto originario del Estatuto de los Trabajadores rompió con dicha tradición jurídica y conceptuó la jubilación como un deber legal, y en su Disposición Adicional Quinta estableció como edad laboral máxima la de sesenta y nueve años.

Ante las dudas sobre la constitucionalidad de tal disposición y presentada cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional en su sentencia 22/1981, de 2 de julio, decretó la inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional "interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los sesenta y nueve años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad".

Así las cosas, en principio el trabajador no puede ser obligado a cesar en su trabajo por el mero cumplimiento de una determinada edad, pues la jubilación es un derecho que el trabajador puede ejercitar cuando cumpla los requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para acceder a las prestaciones correspondientes, entre los que se encuentra la edad de sesenta y cinco años como regla general. De tal forma, el cese impuesto por el empresario por razones de edad es equiparable a un despido improcedente (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1982), y la jubilación solamente opera como causa de extinción de la relación laboral si el trabajador decide acceder a la situación de jubilado y tal situación se le reconoce en el sistema de Seguridad Social (Martín Valverde, Rodríguez Sañudo, García Murcia, "Derecho del Trabajo").

Pero siendo la voluntariedad la regla general, la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores no excluía del todo la jubilación forzosa, entendida esta como aquella que opera automáticamente al cumplimiento de la edad prescrita, con la consiguiente cesación en la prestación de servicios, pues permitía que por el Gobierno, o mediante la negociación colectiva, se establecieran edades de jubilación forzosa en atención al cumplimiento de dos condiciones: que actúe como medida de reparto de trabajo y que se garantice en todo caso a los trabajadores jubilados el acceso a la protección de seguridad social.

Pero la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores (sucesora en parte de la originaria Disposición Adicional Quinta) ha sido derogada por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo y posteriormente por la Ley 12/2001 de 9 de julio, de Medidas Urgentes de la Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad, por lo cual hemos de preguntarnos si a partir de dicho hito legislativo es o no posible el pacto en convenio colectivo de cláusulas convencionales de jubilación forzosa y si las pactadas con anterioridad son válidas o nulas e inaplicables.

Para resolver tan compleja y delicada cuestión técnica, la Sala va a tener en cuenta dos tipos de argumentos:

En primer lugar, el que nos proporciona el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 22/1981, de 2 de julio, que a la hora de interpretar la Disposición Adicional Quinta (posteriormente Décima) del Estatuto de los Trabajadores, textualmente dice en su fundamento de derecho décimo: "Así considerada, la disposición adicional 5ª tiene el sentido de autorizar bien al Gobierno (párrafo 1º) para establecer un límite de edad cuyas consecuencias son análogas a las de la jubilación forzosa aplicada a todo tipo de relación laboral sujeta al Estatuto de los Trabajadores, bien a las partes que intervienen en la negociación colectiva (párrafo 2º) para establecer edades de jubilación en sectores productivos concretos. Este carácter permisivo viene específicamente determinado por el propio texto: el límite de edad que fije el Gobierno, en el primer caso, y el uso que podrá pactarse, en el segundo...".

Así como en la sentencia 58/1985, de 30 de abril, en la que textualmente dice, respecto de la referida Disposición Adicional Quinta (posteriormente Décima) del Estatuto de los Trabajadores, en su fundamento de derecho primero: "es indudable que el precepto legal no pretende facilitar la jubilación voluntaria a través de una regulación promocional que no era preciso autorizar, pues nunca había sido negada y era frecuentemente ejercitada, sino superar el precedente obstáculo legal convirtiendo en disponible por la negociación colectiva un derecho que con anterioridad no lo era..."; se trata de un precepto legal que "modificando la situación preexistente, autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma..". Y en su fundamento de derecho séptimo: "En el presente caso, no se trata de analizar una concreta disposición de un Convenio Colectivo enfrentada con la autonomía individual de cada trabajador afectado, y cuya validez resulta dudosa, sino un precepto legal que, modificando la situación preexistente, autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma. Quiere decirse que es el propio legislador quien, en ejercicio de una competencia que no puede negársele, ha realizado el ajuste entre los principios aludidos ponderando las circunstancias concurrentes en un momento determinado de evolución de la negociación colectiva y de equilibrio de los intereses afectados por la permanencia en los puestos de trabajo o la jubilación forzosa".

Por otra parte es enormemente elocuente el exposición de Motivos de la Ley 12/2001, de 9 de julio, cuando dice que: "Junto a ella, merece destacarse, finalmente, la derogación de la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, que estimulaba la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado distintas de las actuales".

De la consideración conjunta de tales textos llegamos a dos importantes conclusiones, la primera, que las dos sentencias del Tribunal Constitucional aludidas (y también la 95/1985, de 29 de julio), si bien admiten la constitucionalidad del establecimiento de jubilaciones forzosas por parte de la negociación colectiva y, por tanto, su compatibilidad con los artículos 14 y 35 de la Constitución Española, lo hacen siempre sobre la base de la existencia de una habilitación del poder legislativo para fijar límites máximos a la edad laboral, constituida por la Disposición Adicional Quinta (posteriormente Décima) del Estatuto de los Trabajadores. Se le atribuye a dicho precepto el carácter de autorización, ya sea al Gobierno para establecer un límite a la edad laboral a todo tipo de relación laboral sujeta al Estatuto de los Trabajadores, ya sea a las partes intervinientes en la negociación colectiva, para establecer edades de jubilación en sectores productivos concretos. Y la segunda conclusión es que dicha autorización o habilitación tuvo un marcado carácter coyuntural, ceñido estrechamente a una situación de crisis de empleo por la que atravesaba la economía española (situación que parece haber cambiado, al menos a juicio del legislador, que ha derogado la norma habilitante).

¿Cómo interpretar, entonces, la derogación de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo por la Ley 12/2001?, entiende esta Sala que, a la vista de las anteriores consideraciones, la única interpretación que puede tener es que la misma supone la cancelación de la habilitación legal para que el convenio colectivo pudiera establecer edades de jubilación forzosa o edades máximas laborales. En este punto, nada mejor que recoger y hacer nuestras las acertadas y contundentes consideraciones que hace al respecto el Profesor Albiol Montesinos (Derecho del Trabajo, Tomo II "Contrato Individual"):

"La derogación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores efectuada por la Ley 12/2001, supone el acabar con la necesaria habilitación legal para que el convenio colectivo pudiese establecer medidas de jubilación forzosa (la necesidad de habilitación legal en esta materia se encontraba reiteradamente señalada por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sus sentencias 67/1985, de 24 de mayo, 95/1985, de 29 de julio, y 136/1985 de 11 de octubre); de modo que, en el futuro, la negociación colectiva no puede afrontar el tema de la jubilación forzosa. De hacerlo, el convenio colectivo estaría atentando contra el derecho al trabajo del artículo 35 párrafo 1º de la Constitución Española tal como viene interpretado por el Tribunal Constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio); y estaría, igualmente, estableciendo una discriminación adversa por razones de edad, por lo que habría de calificar como nula la cláusula correspondiente (artículo 17 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores)".

Todo ello sin perjuicio del reconocimiento del derecho a la negociación colectiva y de la consideración del Convenio Colectivo como fuente del Derecho del Trabajo en sentido objetivo (artículo 37 párrafo 1º de la Constitución Española, artículo 3 y todo el Título III del Estatuto de los Trabajadores), pues el principio de norma mínima, según la formulación clásica del Profesor Alonso Olea, implica que "cada norma laboral opera, según su rango formal, como condicionante mínimo del contenido de las que le siguen en rango, esto es, al estatuir cada norma sobre las condiciones de trabajo debe tenerse en cuenta que las establecidas en las de rango superior son inderogables en perjuicio del trabajador. Aunque el mandato que el primero implica va destinado a los poderes normativos, de él deriva el que sean nulas, o no deban ser aplicadas por los Tribunales, cualesquiera normas que impliquen una minoración de los mínimos establecidos por otra de superior rango a favor del trabajador, a los que éste no puede renunciar. El carácter mínimo de cada norma está especialmente subrayado por el artículo 3 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores al relacionar el Convenio Colectivo con lo que denomina "normas estatales" (leyes y reglamentos) imponiendo al primero el respeto a las segundas".

Pero, llegados a este punto, hemos de tener en cuenta la doctrina unificadora sentada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 9 de marzo de 2004, que viene a resolver el tema al que nos venimos refiriendo precisamente en relación a un trabajador del mismo Ente Empresarial (AENA) y aplicando el mismo Convenio Colectivo. En dicha sentencia, si bien se comparten plenamente las consideraciones que acabamos de exponer, se establece un límite temporal a la vigencia de tal prohibición pues, en resumen viene a fijar que la derogada Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores no alcanzaba otra categoría jurídica que la de ser una norma habilitante, por lo que su derogación solo tiene una proyección de futuro, impidiendo que las partes negociadoras de los convenios colectivos puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogó dicha Disposición Adicional. En la misma se dice textualmente que:

"La posibilidad de pactar cláusulas en los Convenios Colectivos suscritos tras la derogación de la adicional 10ª, entiende esta Sala de un lado, que ya no es de aplicación la doctrina de la sentencia de 14 de julio de 2000 antes citada, al haber sido dictada con anterioridad a la derogación de la mencionada disposición adicional por el Real Decreto Ley 16/2001. Y de otro que después de dicha derogación, no es factible ya que mediante la negociación colectiva se puedan establecer determinadas edades de jubilación forzosa. Tal conclusión se fundamenta en las siguientes razones:

1.- La disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995, impedía que, durante su vigencia, pudieran considerarse discriminatorias las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas a jubilación forzosa, porque contaban con esa previa habilitación legal asentada, a su vez, en una justificación objetiva y razonable...

2.- La limitación del derecho al trabajo pertenece al ámbito de reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constitución. Dispone ésta en su art. 35.1 que 'Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo'; y en el artículo 37.1 que 'La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral'. En la conjugación de ambos derechos, que aparecen recogidos en la misma Sección segunda, Capítulo II, del Título I, ('De los Derechos y Deberes de los ciudadanos') del Texto Fundamental, debe prevalecer el primero sobre el segundo, puesto que el artículo 14 del mismo texto legal (Sección Primera del mismo Capítulo 'de los derechos fundamentales') declara que 'Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento ... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'. Y en la actualidad no existe norma con rango legal que autorice, por razones justificadas y razonables, la limitación del derecho al trabajo y el desconocimiento del principio de igualdad.

En definitiva, desaparecida la norma legal autorizante - la Adicional 10ª - queda la negociación colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a aquellos derechos al que aludió el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981 y 58/1985 de los que en el fundamento tercero se han transcrito los párrafos pertinentes. Porque los Convenio Colectivos están obligados a respetar no solo las disposiciones legales de derecho necesario, sino también el mandato de reserva de ley que impone la Constitución, en la que tiene su fundamento la propia negociación colectiva.

3.- De otro lado ocurre que además de haber sido derogada la norma autorizante, han desaparecido también las razones que justificaron tanto la norma, como las consideraciones de política de empleo implícitas en los Convenios, a las que alude nuestra sentencia de 14 de julio de 2000. La situación social y laboral actual (canon de interpretación de las normas ex. art. 3.1 C. Civiles muy diferente a la de los años 80. Y ello ha provocado que, sobre todo a partir del Pacto de Toledo, se vaya plasmando un rotundo cambio de orientación en la política social y económica tendente a la flexibilización de la edad de jubilación de forma gradual y progresiva, e incluso a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la vida laboral. Prueba de ello es que el Pacto señala que 'resultaría muy aconsejable, en términos financieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen'.

Una clara manifestación legal de esa nueva orientación fue ya la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que estableció en su artículo 12 una nueva disposición adicional vigésimo-sexta a la Ley General de la Seguridad Social, conforme a la cual "El Gobierno podrá otorgar desgravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de 65 años, con suspensión proporcional al percibo de la pensión. La regularización de los mismos se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas'.

4.- Dicha tendencia es igualmente manifiesta en todo el ámbito europeo. Así, viene marcada por las Directrices para el empleo del año 2000 aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, que subrayan la necesidad de prestar especial atención al apoyo concedido a los trabajadores de más edad, a fin de prolongar su participación en la población activa. Y es seguida igualmente por la Directiva 78/2000 del Consejo, de 27 de noviembre (publicada en el DOCE 2 de diciembre de 2000) recientemente transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que procedió a modificar entre otros los artículos 17.1 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral. 5.- Dicha Directiva después de aludir a las citadas Directrices, señala en el número 25 del 'considerando' que 'La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros. Resulta, pues, esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente, por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y debe prohibirse la discriminación'. Y su articulado responde a ese objetivo. Así: En su artículo 1 proclama que 'La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato'. Concepto de discriminación, que da el artículo 2.2.b), al decir que: 'Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas (. . .) de una edad'.

En el artículo 6 contempla, como supuestos que autorizan diferencias de trato por motivo de la edad, que: 'No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios'.

En el 13, apartado 2, dispone que los Convenios Colectivos 'respetarán los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de aplicación'.

En el 16, sobre el cumplimiento de la Directiva, prevé que: 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que: a) Se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato. b) Se declaren o puedan declararse nulas e inválidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos, en los reglamentos internos de las empresas o en los estatutos de las profesiones independientes y de las organizaciones sindicales y empresariales'.

Finalmente, el artículo 18 establece que 'Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 2 de diciembre de 2003 o bien podrán confiar su aplicación, por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos, a los interlocutores sociales, a petición conjunta de éstos. En tal caso, los Estados miembros se asegurará n de que, a más tardar el 2 de diciembre de 2003, los interlocutores sociales hayan establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias; los Estados miembros interesados deberán tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión'.

6.- En esa misma línea, la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001, que convalidó el Real Decreto Ley 5/2001 que derogó la disposición adicional 10ª, dice expresamente '... merece destacarse, finalmente, la derogación de la disp. adic. 10.ª ET, que estimulaba la adopción de medidas para lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distinta de las actuales'. Reconoce así que han desaparecido las razones de política de empleo, objetivas y razonables que justificaron el nacimiento y la vigencia de dicha Adicional.

De todo lo hasta ahora expuesto cabe alcanzar dos conclusiones. La primera es que, derogada la disposición adicional 10ª, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores 'A no ser discriminados (hoy directa o indirectamente) para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ...' y el segundo prevé que 'Se entenderán nulos y sin efecto... las cláusulas de los convenios colectivos... que contengan discriminaciones (hoy directas o indirectas) desfavorables por razón de edad'.

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de 'mínimo de derecho necesario absoluto'. Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa.

La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Estas tenían amparo legal en dicha norma y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que: 'Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma'. Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, cuyo objeto fue la Disposición transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio, que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2, y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo.

La razón es que dicha transitoria encerraba en su párrafo segundo: 'La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario', un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional".

Por ello, teniendo en cuenta que el I Convenio Colectivo entre el Ente Público Empresarial AENA y el Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea desplegó su vigencia temporal entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004 y que la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores fue derogada por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo y posteriormente por la Ley 12/2001 de 9 de julio, de Medidas Urgentes de la Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad, hemos de concluir que la validez del artículo 175 del aquel Convenio Colectivo (que establece la edad de jubilación forzosa del personal comprendido dentro de su ámbito de aplicación en los sesenta y cinco años) no se encuentra afectada por la reforma legislativa analizada, razón por la cual el cese del Sr. Jesús en la empresa AENA al cumplir los sesenta y cinco años de edad el dí a 3 de diciembre de 2003 es ajustado a derecho.

Cuanto hemos expuesto, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, conduce a la Sala a la desestimación del motivo, por su efecto del recurso y a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661208/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661208/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.