Sentencia Social Nº 275/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 915/2006 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0000915/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013821, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 915/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Benjamín , ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS

ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 849/2005

M.R.

Sentencia número: 275/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a seis de Junio de dos mil seis,

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 915/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 849/2005, seguidos a instancia de D. Benjamín frente a los recurrentes y frente ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA, en reclamación por JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO - D. Benjamín , nacido el 21-2-45, con DNI NUM000 , y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , en Junio del 2004 solicitó la pensión de jubilación como consecuencia de su cese en el trabajo producido en fecha 31-5-04. E1 INSS instruyó el oportuno expediente administrativo dictándose resolución en fecha 11-6-04 por la que se le reconoce la pensión de jubilación por una base reguladora de 1.407,81 euros, un porcentaje de pensión del 122%, y un total de 53 años cotizados, fijándose la fecha de efectos en el día 1-6-04.

El actor formuló reclamación previa frente a dicha resolución solicitando se le abone la prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora superior que fija en su escrito, dictándose resolución desestimatoria por la Entidad gestora en fecha 30-6-05 confirmando la resolución inicial dictada por la Entidad Gestora, al entender que no es responsabilidad de dicho Instituto el abono de la diferencia de pensión que pudiera corresponderle, siendo competencia de la Jurisdicción social conocer del asunto planteado.

SEGUNDO- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de Jubilación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por el actor como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

TERCERO- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluido en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

CUARTO- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18-9-87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de Diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera.

QUINTO- En fecha 15-10-91 la Subdirección General de Asistencia técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15-3-91 la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5° noveno.

SEXTO- En Septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20-7-87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales de Marzo del 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social .

SÉPTIMO- En informe de fecha 3-4-O1, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas órdenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-01, , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en octubre del 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido, a la once.

OCTAVO- En fecha 2-10-01 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a las Direcciones provinciales para que las cuota relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1-10-01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS.

NOVENO- Consta que la Inspección de Trabajo formuló en varias ocasiones durante el año 99 y 2000 consulta a la Dirección General de ordenación de la Seguridad Social acerca de las denuncias formuladas por secciones sindicales de la ONCE sobre la forma de cotización que estaba llevando a cabo la empresa, considerando el Ministerio de trabajo y Asuntos sociales que la aplicación a los Agentes de la ONCE de la base de cotización prevista, transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

DÉCIMO- La base reguladora de la prestación de Jubilación reconocida en su día al actora teniendo en cuenta las bases de cotización de la actora sin aplicación de los topes de bases máximos de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio, asciende a la suma de 1.815,99 euros.

Los salarios reales percibidos por el actor de Octubre de 1999 a Diciembre del 2001 son los que se reflejan en las nóminas aportadas por la parte actora en el acto de juicio y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

No se discute la fecha de efectos de la prestación para el caso de estimarse la demanda, del 1-6- 04.

UNDÉCIMO- En fecha 7-7-O5 se ha extendido por la Inspección de Trabajo acta de liquidación de cuotas frente a la ONCE afectante a todos los trabajadores agentes vendedores del cupón, en los términos que constan en el documento 10 aportado por la ONCE y cuyo contenido se da aquí por reproducido, concluyendo en la existencia de diferencias de cotización al RGSS en relación a dichos Agentes Vendedores, al haberse aplicado por parte de la ONCE a los mismos bases de cotización por contingencias comunes en cuantía inferior a la debida.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSS y TGSS tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de febrero de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31 de mayo de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la incompetencia de jurisdicción, ha estimado la demanda, reconociendo el derecho del demandante a percibir una prestación de jubilación con una base reguladora de 1.815,99 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, desde el 1 de junio de 2004, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS al pago de la misma.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación con el artículo 9.4 y 5 de la LOPJ . La Entidad Gestora entiende que la pretensión exige un previo pronunciamiento sobre el encuadramiento y la cotización de los vendedores de cupones y en esta materia es incompetente el orden social.

El motivo no puede prosperar porque la pretensión de la parte actora está referida al incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación por existir una infracotización. Para resolver sobre este extremo basta, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, fijar el importe de las bases de cotización que hubiera correspondido realizar por los servicios prestados como vendedores del cupón, sin que el hecho de tener que determinar aquéllas venga a desviar la competencia de este orden jurisdiccional para resolver la pretensión que se le presenta, cuando el articulo 4 de la LPL dispone que la competencia se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo las que afecten al ámbito penal y a la Ley Concursal.

SEGUNDO.- El segundo motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 80.1 d) de la LPL en relación con el artículo 81.1 del mismo texto legal. En este caso, se entiende que el suplico de la demanda es incorrecto ya que su petitum no comprende la cuestión previa que motiva la diferencia de pensión reclamada.

Con independencia de que la pretensión que articula la demandante no precisa de mayor concreción en relación con la pensión de jubilación y de estimar del todo punto innecesario e improcedente, por otra parte, hacer una expresa declaración sobre las bases de cotización y menos sobre el encuadramiento, lo cierto es que este supuesto defecto procesal no fue denunciado ante la instancia y ello impediría a esta Sección de Sala pronunciarse sobre tal cuestión en la que el juez de lo social que dictó la resolución impugnada no pudo resolverla

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso se solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la modificación del ordinal décimo para que quede redactado fijando la base reguladora reconocida por la entidad Gestora y la que resulta de aplicar el grupo de tarifa 5 del Régimen General, con base en los documentos obrantes a los folios 10 a 12 y 61 y 62. Considera la parte recurrente que existe un error en la determinación de la base reguladora porque no fue la que se le reconoció sino que la que en el ordinal impugnado se fija es la que podría corresponder a cualquier trabajador con el topo del grupo 5.

El motivo no puede ser admitido porque en el ordinal impugnado se fija la base reguladora que correspondería al demandante y no la que se le reconoció por la Entidad Gestora. Así se desprende de la redacción que tiene el referido hecho probado cuando dice que la base reguladora, de la prestación de jubilación reconocida, sin aplicación de topes, asciende al importe que allí se fija. La referencia a lo que fue reconocido en su día no lo es de la base reguladora sino de la pensión. Por tanto, no procede revisar tal hecho que, por otra parte, atiende a un concepto jurídico impropio del relato fáctico.

CUARTO.- En el quinto motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , denuncia la infracción del artículo 162,1 en relación con el artículo 109 de la LGSS y artículo 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre . La Entidad Gestora estima que la base reguladora que ha tomado la sentencia impugnada no lo es sobre salarios reales y por tanto no puede estimarse acreditada otra distinta que no obedezca a tales conceptos, correspondiente a la parte actora acreditar tales extremos. Por tanto, termina el motivo manifestado que debe ser aplicada la doctrina recogida en la sentencia de este Tribunal, de 15 de noviembre de 2002 , que procede a la nulidad de actuaciones para que se fijen los salarios reales del trabajador.

El motivo no puede admitirse porque la nulidad de actuaciones que en él se pide no es procede. En el motivo se mezclan normas sustantivas y peticiones procesales que no se corresponde y su única finalidad es la de tener por no acreditadas las bases de cotización de las que poder obtener la base reguladora, lo que no es admisible ya que la falta de prueba de lo que se consigna en la sentencia impugnada, en este caso de que las cotizaciones son las del grupo 5 con el tope máximo, no sería procedente ni tan siquiera por la vía de revisión de hechos probados. Además, la sentencia de instancia ha estimado que la base reguladora es la invocada por la parte demandante porque, ante la imposibilidad de que contar con todas la nóminas que corresponde al periodo de cotización sobre el que se obtiene la base reguladora, considera adecuado aplicar el grupo de cotización por el que se cotizó, sin las restricciones aplicadas a los representantes de comercio (hecho probado tercero). Esta conclusión alcanzada por la juez de lo social, además de no infringir los preceptos denunciados porque, aunque las cotizaciones obedezcan a los criterios que en ellos se establecen, las realizadas lo fueron por el grupo 5, lo cierto es que en este caso la cuestión queda reducida a un tema de prueba de lo que correspondería haber cotizado y ante las concretas circunstancias que aquí concurren, el órgano judicial ha estimado adecuado estar a otro criterio que también es el que se aplicó para fijar las cotizaciones del colectivo de vendedores de cupones, como el de la cotización correspondiente al grupo 5, si bien adaptándolo a la naturaleza de la relación laboral que correspondía al demandante como vendedor de cupones. Este criterio no es irrazonable ni lleva necesariamente a adoptar una solución drástica como la que propone la parte recurrente, de nulidad de actuaciones, ya que realmente lo que está pretendiendo con tal efecto es, como hemos dicho anteriormente, negar la prueba de que las cotizaciones que configuran la base reguladora sea la que ha estimado la juez de instancia para que, en definitiva, se estime que no se han acreditados las bases de cotización correspondientes a los salarios reales, lo que no es admisible ya que con ello está, además, sustituyendo la valoración de la prueba practicada que ha obtenido la juez de lo social, conforme a las reglas de la sana crítica, por el criterio parcial y subjetivo de la parte recurrente.

SEXTO.- En el sexto motivo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 1ª de la OM de 20 de julio de 1987 , en relación con el artículo 6.2 y la Disposición Transitoria 3ª del RD 2064/95, de 22 de diciembre y artículo 12 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 . En este motivo manifiesta la Entidad Gestora que la cotización que se ha efectuado por el colectivo de agentes vendedores de cupones ha sido correcta hasta octubre de 2001, sin que la posterior calificación de su relación de servicios como laboral pueda afectar al sistema de cotización. Además, indica que la sentencia del TS que se cita en la recurrida, de 7 de octubre de 2004 , no es aplicable al caso porque en ella solo se resuelve sobre la eficacia de la doctrina del propio Tribunal y no sobre el grupo de cotización.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos legales denunciados. Nuevamente nos encontramos, dados los términos en que se ha formulado el motivo, con una incoherencia en el planteamiento de la Entidad Gestora. Se afirma que la cotización ha sido correcta hasta octubre de 2001 y que la calificación de relación laboral ordinaria que se otorgó al colectivo de vendedores de la ONCE no implicaba que desde el principio tuvieran tal condición. Con estos argumentos se nos dice posteriormente que la doctrina del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, Rº 1428/03 , en la que se ha apoyado la sentencia impugnada, no es aplicable al caso porque resuelve sobre la eficacia de la sentencia que declaró aquella naturaleza contractual. Es evidente que si lo que la Entidad Gestora pretende es mantener la eficacia de las cotizaciones anteriores a la sentencia del Tribunal Supremo, está planteando una cuestión sobre los efectos de la jurisprudencia y esta cuestión, como ella mismo dice, la resolvió el Alto Tribunal en la sentencia aplicada en la sentencia de instancia, al pronunciarse en un supuesto similar al que nos ocupa. En ese mismo sentido se pronunció, también, la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2005 al decir que la cuestión sobre si la base reguladora "........ devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado".

Por otro lado, aunque la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 no determinó nada sobre el sistema de cotización, tampoco podemos estimar por ello que la doctrina de la sentencia del mismo Tribunal, de 12 de diciembre de 1996 , dictada con posterioridad a aquel pronunciamiento y, por tanto, con una doctrina en la que no se cuestionó, entonces, la verdadera naturaleza de la relación jurídica que aquella otra sentencia vino a resolver. Además, la cuestión sobre el sistema de cotización si que ha sido ya resuelto por el Tribunal Supremo con posterioridad, en la sentencia anteriormente citada, de 7 de octubre de 2004 al señalar que las bases de cotización de las prestaciones que cause este colectivo debe ser las correspondientes a la verdadera naturaleza de la relación laboral que existía con la ONCE, que no era otra que la ordinaria o común.

SEPTIMO.- Con carácter subsidiario se formula el siguiente motivo, en el que se denuncia la infracción de los artículos 126.2 LGSS y 94 a 96 de la LSS 1966 , por medio del cual pretende que se declare la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección de Sala (sentencias de 11 y 22 de noviembre de 2005 (Recursos nº 4589/05 y 5045/05 ) y posteriores dictadas en los recurso 88/06, 434/06 y 826/06. Igualmente, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 20 de febrero de 2006, Rº 125/05 y 28 de noviembre de 2005, Rº 4928/04 , dictadas en unificación de doctrina ha zanjado el debate, con lo cual reiterando los argumentos que allí se realizan debemos rechazar el motivo.

En efecto, sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización a la Seguridad Social, el Tribunal Supremo construyó una doctrina en la que distinguía los supuestos de descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos, de aquellos otros que por su trascendencia debían valorarse como rupturistas en cuanto fuesen demostrativos de la intención empresarial de no cotizar. Posteriormente, a partir de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , la responsabilidad empresarial de las prestaciones, en lo que a las cotizaciones se refiere, se vinculó a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que si aquéllos no afectaban al reconocimiento del derecho, no se declaraba la responsabilidad de la empresa. Este criterio fue matizado en el sentido de entender que el derecho quedaba alterado no sólo cuando la falta de cotización impedía el acceso a la prestación sino también cuando ésta se veía disminuida cuantitativamente (STS 22/07/02, Rº 4499/01 y 02/06/04, Rº 1268/03 ).

Este criterio doctrinal quedaba completada con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado afectaba a la cuantía de lo cotizado, ocasionado un supuesto de infracotización, en cuyo caso la responsabilidad se declara en proporción a la influencia que el defecto de cotización había tenido en la cuantía de la prestación (SSTS de 28/09/94, Rº 2552/93, 20/07/95, Rº 3795/94), 27/02/96 Rº 1896/95, 31/01/97, Rº 820/96, 17/01/98, Rº 3083/92 , entre otras).

En materia de accidentes de trabajo se tuvo que aclarar aquella doctrina dado la inexigencia de periodo de carencia en las prestaciones derivadas de dicha contingencia. Así, se indicó que seguía siendo válida la aplicación del tradicional jurisprudencia en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo).

En definitiva, con aquellos postulados se puede llegar a la conclusión de que cuando se está ante la necesidad de valorar en cada caso la actitud de la empresa no es posible aplicar criterios de responsabilidad objetiva (SSTS 20/03/01, R 1647/00 y 20/07/04, Rº 4877/02 y AATS 02/03/04, Rº 1142/03 y 16/06/04, Rº 5904/03 ), de forma que las circunstancias concretas de cada supuesto serán las que determinen si concurren los criterios que permiten declarar la responsabilidad empresarial por falta o defecto de cotización. Como casos particulares, siguiendo esta línea interpretativa, se ha entendido relevante que los errores que pudieran provocar las infracotizaciones justifican una exoneración de responsabilidad si aquéllos son de naturaleza jurídica (STS 09/06/95, Rº 3013/94 y 03/05/00 R 782/99 ). También, en otros supuesto más singulares, tales como los que afectaban al INEM, en su condición de Entidad Gestora, se ha declarado que éste no incurren en responsabilidad cuando no existe cotización por desempleo (STS 31/05/00, Rº 2550/99 ), o las sentencias dictadas sobre el Fondo de Promoción de Empleo del Sector de Construcción Naval, en las que la infracotización que se produjo como consecuencia de las actualizaciones de las bases de cotización no motivaron responsabilidad empresarial alguna a cargo del citado Fondo (STS de 9 junio y 24 de julio de 1995 y 4 de marzo de 1996 ).

Aplicando la anterior doctrina debemos mantener la no responsabilidad de ONCE en el pago de las prestaciones porque el defecto de cotización no ha sido ocasionado por una voluntad incumplidora en sus obligaciones de cotización sino consecuencia de lo que ha calificado el Tribunal Supremo como una indebida consideración en la naturaleza jurídica de la relación laboral de los vendedores de cupones que venía siendo admitida no solo por las partes contratantes sino por la Tesorería General de la Seguridad Social, quién, tras la calificación otorgada por la jurisprudencia, emitió las oportunas instrucciones "en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización". Es evidente, por tanto, que ONCE no ha tenido ninguna actuación incumplidora de sus obligaciones ya que durante el tiempo al que afecta la infracotización, la estuvo haciendo conforme a lo que le se entendía como exigible en dicho momento por la propia Administración de la Seguridad Social.

Por último, debemos decir que este criterio, como ya hemos advertido anteriormente, ha sido acogido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de 2005 (R. 4928/04 ), en la que ha resuelto esta cuestión diciendo que "en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita", reiterado en la de 20 de febrero de 2006.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Madrid, de fecha 29 de noviembre de 2005 , en virtud de demanda formulada por D. Benjamín , contra los recurrentes y contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, en reclamación sobre JUBILACIÓN, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282900000009152006 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.