Sentencia Social Nº 275/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2008 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00275/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100092, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 78 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Edurne

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 160 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 275

En el RECURSO SUPLICACION 78/2008, formalizado por la Sra. Letrada Dª.PILAR MASTRO AMIGO, en nombre y

representación de DOÑA Edurne , contra la sentencia de fecha 05/2/2008, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES en sus autos número 160/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, representada por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- La demandante en este procedimiento Edurne nacida el 17.1.44 prestó sus servicios laborales como empleada de hogar a partir del 7.11.59 con distintos empleadores en diferentes periodos de tiempo que se relacionan en el informe de vida laboral obrante al folio 20 de los autos, que se da por reproducido, acreditando como cotizados 1.752 dias desde el 1.1.1960 hata el 31.12.1966. 2.- EL INSS con fecha 19.1.07 resolvió denegar a la solicitante, aquí actora, prestación de jubilación por no reunir el periodo de cotización exigible de 1.800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), ni haber estado afiliada al Retiro Obrero. 3.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS con fecha 17.7.07 emitió dictamen propuesta en el sentido de que la demandante se encuentra incapacitada de manera total y permanente para su profesión habitual, habida cuenta la solicitud de pensión SOVI por invalidez de la interesada. 4.- Formulada reclamación previa por la demandante frente a la denegación de su pensión, fue resuelta con fecha 15.3.07 por los motivos que se relacionan en la comunicación unida a la demanda como documento nº 1, que se da por reproducida."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda deducida por Edurne frente al INSS, ABSUELVO a la Entidad Gestora demanda de cuantas pretensiones se contienen en aquella"..

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 05/2/08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por considerar que la actora no reúne el período de cotización de 1.800 días exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación por invalidez del SOVI, por no haber acreditado que en el periodo discutido, del 7 de noviembre al 31 de diciembre de 1959, además de hallarse en alta, esa situación obedeciera a cotizaciones efectivas, estimando que éstas se producen a partir del 1 de enero de 1960, se alza la vencida, interponiendo el presente recurso de suplicación. En un primer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículo 97.2, 81 y 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, solicitando que, visto el documento aportado por el INSS en el acto del juicio oral, obrante al folio 69, se ha de declarar la nulidad de lo actuado, y conceder a la demandante el plazo de cuatro días para ampliar la demanda frente a los empleadores de la actora. Sustenta tal pretensión en que la cuestión planteada parte de la resolución dictada por el INSS de fecha 19 de enero de 1997, obrante al folio 33 en la que se le deniega la pensión de invalidez SOVI "por no reunir un periodo de cotización de 1.800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez". Impugnada dicha resolución mediante reclamación previa en la que se aportó el informe de vida laboral de la demandante a fecha octubre de 2006, obrante al folio 20 de los autos, en el que consta como afiliada, aún cuando la recurrente alude a periodo cotizado, desde el 7 de noviembre de 1959 hasta el 25 de abril de 1960 con la patronal Ismael , dictó resolución la demandada en fecha 15 de marzo de 2007, desestimatoria de la reclamación previa en la que se hace constar que "Usted acredita 1752 días cotizados desde el 1 de enero de 1960 hasta el 31 de diciembre de 1966, no procediendo estimar como cotizados los meses de afiliación previos a los de cotización efectiva". Ante ello la demandante vuelve a acompañar una certificación emitida el 25 de febrero de 2000 (folio 67 de los autos), obrando en el expediente administrativo, folio 45, informe de cotización emitido para la contestación a la reclamación previa, de fecha 7 de febrero de 2007, en el que se refiere que "...nos reiteramos en nuestro informe anterior (consta al folio 44 cotización real 1752 días) el sector de empleadas de hogar se creó el 1 de enero de 1960, los periodos anteriores no pueden tenerse en cuenta". Según manifiesta la recurrente, y con sustento en lo relatado, se presenta demanda en la creencia de que la prestación se le denegó por no tener en cuenta dichas cotizaciones, lo cual se compadece plenamente poniendo en relación las cotizaciones tenidas en cuenta, teniendo en consideración que el periodo cuestionado va de 7 de noviembre de 1959 al 25 de abril de 1960, y según el expediente se le computa únicamente desde el 1 de enero de 1960, no obstante no haber cambiado en ese periodo de empleador, Don Baltasar , y en el acto de la vista se presentó por la demandada un documento, folio 69, consistente en ficha de afiliación y control de cotizaciones, donde aparece como fecha de afiliación el 7 de noviembre de 1959 y que el control de cotizaciones lo es desde el 1960, considerando que si el Juzgador ha tenido en cuenta dicho documento en relación con el folio 44, como cotización real, se infringe el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , trayendo a colación lo hasta aquí expuesto y el propio informe de la demandada que consta al folio 39 y 40 de los autos, no obstante lo cual la sentencia desestima la demanda por no acreditar cotizaciones reales anteriores a dicha fecha. A ello se une la propia contestación a la demanda de la Entidad Gestora, trámite en el que, tal y como obra en el acta extendida al efecto, folios 70 a 74, entre otras cuestiones alega: "Solo constan cotizaciones desde enero de 1960. De entenderse que hubo cotización existiría responsabilidad empresarial por incumplimiento de la obligación de cotizar".

SEGUNDO: Siendo el descrito el planteamiento, hemos de dar la razón a la recurrente conforme a la propia doctrina que cita la sentencia recurrida. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 , Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 4833/2005, razona de la siguiente manera, tal y como consta en la sentencia de instancia:

"La sucesión de normas reguladoras de la protección de los servidores domésticos por el Sistema de la Seguridad Social es particularmente abundante; habría que remontarse al artículo 2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 , dictada para la aplicación de la Ley de 1 de septiembre de 1939 , que había establecido el régimen de subsidio de vejez en sustitución del Régimen de Retiro Obrero, que excluyó del ámbito de aplicación de la Orden a los funcionarios y obreros del Estado, Provincia o Municipio, que tengan derecho a jubilación, y a los servidores domésticos; no obstante, tal exclusión se justifica en nuestra sentencia de 7 de mayo de 1998 por el hecho de que, en aquel momento, los servidores domésticos estaban excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque sin duda trabajaran por cuenta ajena. La protección social para este colectivo de personas se reconoció por la Ley de 19 de julio de 1944 , en el seno del Montepío Nacional del Servicio Doméstico, que fue regulado por el Decreto de 17 de marzo de 1959 , con la prevención expresa de que la afiliación era obligatoria para todos los servidores domésticos de uno y otro sexo. Si bien es verdad que en la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social no se haga alusión alguna a las cotizaciones efectuadas al Montepío del Servicio Doméstico, ese silencio ha sido salvado por la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 1997 , tomando en cuenta la naturaleza contributiva de la prestación de que tratamos, para ponerla en armonía con el principio de efecto útil de la cotización y con el de intercomunicabilidad de estas en un adecuado sistema de Seguridad Social, así como con el principio garantizador de prestaciones sociales suficientes, establecido en el artículo 41 de la Constitución".

Y como nos ilustra la sentencia del propio Tribunal de 7 de mayo de 1997, RCUD 2867/1996 , "el artículo 1.º de la Ley 19 julio 1944 «extiende al personal de servicio doméstico los beneficios de los seguros y beneficios sociales», precisando, además, que «estos beneficios son los establecidos por los subsidios familiar y de vejez, seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad». Incluye, pues, el Montepío de referencia en su ámbito de protección, el subsidio de vejez, implantado por la Ley 1 septiembre 1939 -reglamentado, para su aplicación, por Orden 2 febrero 1940 -, estableciendo dicha normativa la obligación de afiliación del personal del servicio doméstico por parte del dueño de la casa (artículo 3 ), atribuyendo su gestión al Instituto Nacional de Previsión y preceptuando (artículo 8 ) que en este «seguro global... del servicio doméstico», regirán, como derecho supletorio, todas las disposiciones que para los seguros y subsidios sociales se encuentren establecidos en las respectivas leyes y reglamentos".

Es por todo ello que consideramos, teniendo en cuenta la solución dada a la cuestión planteada en la instancia, y siendo ajustado a derecho el cómputo de las cotizaciones efectuadas, sí queda así acreditado, anteriores al 1 de enero de 1960, que procede estimar el primer motivo de recurso, al considerar que concurre una falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo declarar la nulidad solicitada y retrotraer lo actuado al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, a fin de conceder, conforme al artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la demandante el plazo de cuatro días para ampliar la demanda frente a los empleadores de la misma en el periodo cuestionado, 7 de noviembre de 1959 al 31 de diciembre de 1959, sin entrar a conocer sobre el resto de los motivos planteados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el primer motivo de recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Edurne , sin entrar a conocer sobre el resto de los esgrimidos, frente a la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007, recaída en autos número 160/2007 , seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL, declaramos de nulidad de todo lo actuado y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior al de presentación de la demanda, para que el Juez social haga uso de lo dispuesto en el art. 81 LPL y requiera a la actora para que amplié su demanda, además de la Entidad Gestora llamada a juicio, frente a la empleadora de la demandante en el periodo aludido, 7 de noviembre de 1959 al 31 de diciembre de 1959, con el correspondiente apercibimiento de archivo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.