Sentencia Social Nº 275/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1963/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1963/2011

Sentencia nº : 275/2012

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En Málaga, a 9 de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Carla contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº * de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Carla , sobre despido, siendo demandado Autopista del Sol C.E.S.A. y el Ministerio Fiscal, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de mayo de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Carla ha prestado servicio para la empresa Autopista del Sol Concesionaria Española SA desde el 21 de junio de 2009 como cobradora de 10 y salario mensual de 1.949,10 euros pagas extras incluidas.

SEGUNDO.- Doña Carla ha estado en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: desde el 17 de abril al 19 de octubre de 2009, del 15 de diciembre de 2009 al19 de febrero de 2010, y del 20 de febrero de 2010 al7 de octubre de 2010.

El uno de octubre recibió la alta médica con fecha de efectos desde el 7 de octubre de 2010. Recibido el alta la trabajadora interesa el disfrute de vacaciones hasta el 2 de diciembre de 2010.

El 30 de noviembre incurre en nueva baja médica que es declarada por resolución de 9 de diciembre de 2010.

TERCERO.- El 13 de diciembre al empresa le entrega carta por burofax al trabajador que dice ' Mediante la presente ponemos en su conocimiento la decisión adoptada por la dirección de la empresa Autopista el Sol Con cesionaria Española SA de proceder a su despido por razones disciplinarias de conformidad con el arto 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La razón disciplinaria que le induce a la empresa a tomar la decisión de proceder a su despido es la siguiente:

La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo

Por ello de conformidad con el artículo citado mediante esta carta se

le comunica su despido, que tendrá efectos el día 16 de diciembre de 2010.

Tiene a su disposición la indemnización y liquidación correspondiente en las oficinas de San Pedro de Alcántara.

La empresa reconoce la improcedencia del despido. De conformidad con el artículo 56 del estatuto de los trabajadores , se le comunica que en el caso de que no quiera disponer de la indemnización por despido (45 días por año trabajado) la empresa en el plazo de 48 horas desde la fecha del despido consignará la misma en los Juzgados de lo Social de Madrid.'

CUARTO.- El 20 de diciembre de 2010 la empresa remite nueva comunicación a la trabajadora que dice así: ' Mediante la presente se le comunica que de conformidad con el arto 56.2 del Estatuto de los Trabajadores hoy 20 de diciembre de 2010 se ha procedido a consignar en los juzgados de lo Social la cantidad de 34.248,93 euros netos en concepto de indemnización por

'despido improcedente notificado a ud. medinate burofax y con efectos desde el día 16 de diciembre de 2010.

Asimismo le informamos que hoy se ha realizado una transferencia bancaria a su cuenta corriente por importe de 2.382,26 euros en concepto de liquidación saldo y finiquito que se puso a su disposición el pasado 16 de diciembre y que usted no recogió,

Por último indicarle que adjuntamos a esta comunicación el nuevo certificado de empresa emitido tras la recepción de la nueva resolución del INSS de fecha de 9 de diciembre de 2010 Y notificada a la empresa el día 17 de diciembre de 2010'.

Finalmente se procedió a consignar la mencionada cantidad en los Jugados de lo Social de Madrid incoándose expediente de consignación por el Juzgado de lo Social Número 16 de Madrid en el procedimiento 1681/10.

CUARTO.- Por otro lado se ha incoado el proceso 343/2010 en el Juzgado de Lo Social Numero 9 de Málaga sobre impugnación de alta médica cuyo juicio está previsto para el 6 de junio de 2011.

QUINTO.- La trabajadora se encuentra afiliado el sindicato CGT. Aunque es miembro de la sección sindical del mencionado sindicato, teniendo conocimiento de ello la empresa, pero no forma parte del comité de empresa.

SEXTO.- La actora tiene los siguientes procesos. El 20 de octubre de 2009 en proceso por sanción 654/09 del Juzgado Num. Cinco de Málaga finalizado con conciliación con la empresa. El 30 de junio de 2010 dirigió escrito a la Inspección de Trabajo porque le denegaron la tarjeta de paso por la autovía hasta que no se diera de alta médica. El 2 de septiembre de 2010 dirige escrito al Juzgado de lo Social reclamando cantidad de dinero; en la demanda se dice que ya se había presentado conciliación previa.

De los miembros de CGT no incluidos en el comité de empresa algunos han sido despedidos y otros no según declara la testigo Sra. Leocadia , miembro del mencionado comité y del sindicato CGT.

SÉPTIMO.- Se cumplió el trámite de reclamación previa el 7 de enero de 2011 con el resultado de celebrada sin avenencia.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que estima la demanda deducida por la actora en reclamación por despido, declarando su improcedencia, la representación letrada de la trabajadora interpone recurso de suplicación al entender que debió ser declarado nulo articulando dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por el primer motivo revisorio solicita la recurrente la modificación del hecho primero, proponiendo que la antigüedad de la actora en la empresa demandada es de 21/06/1999 y no la que consta en dicho ordinal.

Pretensión que ha de acogerse al resultar ello así de la documental obrante a los folios 46 a 57 y 109 que al efecto señala dicha parte.

Como segundo motivo de revisión fáctica propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor 'El 12 de abril de 2007 la actora fue nombrada delegada de la sección sindical de CGT'.

También procede acoger la adición pretendida tal y como se acredita de la documental incorporada al folio 119 de los autos, sin perjuicio de la transcendencia que pueda tener para el resultado del recurso.

Por último postula la adición de otro hecho probado nuevo del siguiente contenido.

El día 14 de marzo de 2009 la actora sufre accidente de trabajo al golpear un camión la cabina en la que se encontraba, provocando que la actora haya tenido que pasar varios períodos de IT por este motivo La principales secuelas que por ahora le ha causado ese accidente son cervicalgia y lumbalgia postraumática, tendinopatía calcificada SE izquierdo con rotura parcial, síndrome vertiginoso y hernia discal postraumática L5-S1 y quiste aracnoideo sacro. No ha mejorado con el tratamiento fisoterapéutico ni la cervicalgia ni la lumbalgia, y han empeorado los mareos, con contracturas paravertebrales.

Apoya la recurrente tal adición en la prueba documental aportada a los folios 110 y 114 a 118 de las actuaciones.

Motivo revisorio que no procede acoger, pese a resultar acreditado de la documental que señala, al carecer de relevancia a los efectos postulados en la presente litis.

SEGUNDO.- En orden al examen y revisión del derecho aplicado en la sentencia la recurrente denuncia infracción por inaplicación de los artículos 55-5 y subsidiariamente del artículo 56-1º ambos del Estatuto de los Trabajadores , artículo 14 , 24 y 28-1 de la Constitución y jurisprudencia que le viene complementando aduciendo que el cese de la actora debe ser declarado despido nulo en cuanto vulnera los derechos a la igualdad y discriminación, a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad y a la libertad sindical, pues las patologías que padeció a raíz del accidente laboral, ha sufrido varios periodos de baja, lo que le supone a la empresa un perjuicio económico y organizativo al mantener a la actora trabajando, que ha sido lo que ha motivado el cesarla. Asimismo considera acreditado que la actora fue elegida delegada sindical de la sección CGT en la empresa, aunque no sea miembro del Comité, al ser delegada sindical, tiene una participación activa en el seno de la sección sindical y por último ha interpuesto varias reclamaciones contra la empresa ante la Inspección de Trabajo, ante el CMAC y ante la jurisdicción laboral desde el año 2009 hasta que ha sido despedida, por lo que teniendo en cuenta todos estos extremos considera que la actora ha aportado indicios suficientes para que opere la inversión de la carga de la prueba.

El derecho a la tutela judicial efectiva, no solo se satisface mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones publicas o privadas para la persona que los ejercita.

La sentencia 55/04 del T. Constitucional de 19 de abril, expresamente ha establecido lo siguiente: 'En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del arto 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985, 1548) , ratificado por España, que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 ( RTC 1993, 14) , la garantía de indemnidad que otorga el arto 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

En segundo lugar, hemos de decir que el actor parte en su recurso de una concepción errónea de lo que es el juego de la institución de la 'inversión de la carga de la prueba' que prevé el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral para aquellos procesos en los que se alegue la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas, pues pretende que la apreciación de indicios racionales determine la existencia de una presunción plena (iruris et de iure) de violación. Por el contrario, según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de un derecho fundamental suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ( RTC 2001 , 80 ) y 190/2001, de 1 de octubre ( RTC 2001, 190)

El artículo 55-5 del E. Trabajadores señala que

'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución ( RCL 1978, 2836) o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a.El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del art. 45 , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b.El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c.El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

Pues bien, en el presente caso no se aprecia la vulneración denunciada por la recurrente. Por lo pronto, el Juzgador 'a quo' ha validado la calificación como improcedente de despido practicado, así como la consignación judicial en el plazo de 48 horas de la indemnización legal, con paralización de los salarios de tramitación, a la vista del contenido de la carta del despido y de las pruebas practicadas en el acto de juicio. En el fundamento de derecho segundo arguye el juzgador a quo los parámetros judiciales oportunos para basar su razonamiento, que esta Sala no puede sino compartir, debiendo por ello desestimarse el presente motivo y, con él, el recurso.

En efecto, el Tribunal Supremo ha unificado doctrina (Setencias de, 22.11.2007, 11.12.2007 ( RJ 2008, 2884) , y de 18.12.2007 , en el sentido de que cuando la empresa no ha probado la causa del despido, el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la LPL de 1990, no modificado por el art. 108.2 LPL de 1995 , se indica el numerus clausus de supuestos en los que el despido puede ser calificado como nulo, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

A lo anterior debe añadirse la doctrina del Tribunal Constitucional, que señala lo siguiente: a) sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad, tratándose de un supuesto particular de despido de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres ( STC 17/2007 ( RTC 2007, 17) ); b) no es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL ), distintos del derecho a no ser discriminado; c) conforme a la STC 62/2008, de 26 de mayo ( RTC 2008, 62) , no puede hablarse de discriminación por enfermedad temporal, al no existir indicio alguno de que fuera ésta la causa del despido, y ello al margen de que una enfermedad temporal, en cuanto situación que necesariamente afecta a la práctica totalidad de los seres humanos en muy diferentes momentos de su vida profesional, difícilmente puede configurarse en abstracto y con carácter general como un factor de discriminación prohibido por el art. 14 CE .

Finalmente, debe recordarse la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad, que ha sido apreciada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( STJCE de 11.7.2009 (TJCE 2006,192). De acuerdo con esta sentencia, la Directiva 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) excluye la equiparación de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período, por lo que `una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78. A ello se añade que ninguna disposición del Tratado de la Unión Europea contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad, y que no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

Si bien las razones disciplinaria que se narran en la carta de despido no fueron acreditadas y de hecho la empresa reconoce la improcedencia del mismo, lo cierto es que ni con el escrito del recurso se ha venido a desvirtuar el convencimiento del Juzgador, quien valoró las pruebas a través del principio de la sana crítica y las facultades que le confiere el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pruebas que quedan reflejadas y constatadas en el primero de los fundamentos de su resolución.

La afiliación de la actora al sindicato CGT, siendo delegado de la actividad sindical sin actividad sindical ninguna que pudiera haber generado represalia en la empresa, no supone que el cese operado sea un despido nulo, pues como dice el Juzgador, las verdaderas causas del despido fueron como consecuencia de las prolongadas bajas en incapacidad temporal prácticamente durante año y medio.

Tampoco puede considerarse que se haya producido el despido de la actora por las reclamaciones judiciales o administrativas formuladas, pues si bien las hubo, una por sanción que la empresa y actora conciliaron, otra fue una denuncia ante la Inspección de Trabajo, que no consta haya producido algún efecto sancionador para la demandada y otra de reclamación de cantidad que tampoco consta su resultado, que en definitiva conduce a igual conclusión que la que obtuvo el Magistrado de Instancia de entender que la causa real del despido fue motivada por las continuas bajas por incapacidad temporal, en que estuvo la actora ajenas a cualquier motivo discriminatorio.

Así las cosas, descartada la concurrencia de discriminación o de lesión de otro derecho fundamental del trabajador despedido, y siendo cerrada la lista de calificaciones de nulidad del despido en virtud de nuestra jurisprudencia sobre el despido fraudulento, no resultando acreditado que el actor haya sido despedido por razones de enfermedad con motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, la conclusión del razonamiento es que el motivo del recurso del actor debe ser desestimado.

TERCERO .- Respecto a la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido por haber consignado la empresa la indemnización en Madrid y no en Málaga donde la actora tiene su centro de trabajo, aduce la recurrente que la empresa demandada tiene toda su actividad en Málaga, aunque tenga un domicilio instrumental o formal en aquella ciudad, y por tanto la consignación efectuada no cumple los requisitos para que pueda entenderse que se ha puesto a su disposición y no puede otorgársele la validez pretendida.

El artículo 56 - a del E. De los Trabajadores (RCL 1995, 997) permite limitar o excluir los salarios de tramitación si el empresario reconoce la improcedencia del despido y deposita en el Juzgado de lo Social la correspondiente indemnización. Interpretando dicho precepto, la sentencia del TS de 17-9-2004, recurso 4102/2003 ( RJ 2004, 7486) , se remite a lo dispuesto en el art. 1176 y concordantes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , argumentando: 'El art. 1176 del Código Civil , situado bajo la rubrica del ofrecimiento de pago y de la consignación, establece que si el acreedor a quien se le hiciera el ofrecimiento de pago se negase sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida, que será ineficaz art. 1177 Código Civil si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago. De lo antes expuesto se deduce que la consignación hecha debidamente ha de ajustarse a las reglas que rigen en el pago 1157 Código Civil'.

La consignación está regulada en los arts. 1176 a 1181 del Código Civil que, en lo que aquí interesa, establecen que 'la consignación será ineficaz si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago' ( art. 1177, párrafo segundo del Código Civil ), lo que ha sido interpretado por el TS como una remisión a los arts. 1157 a 1171 del Código Civil , que regulan el pago, ocupándose este último precepto del lugar en que debe ejecutarse el pago. Pero como en el supuesto enjuiciado se trata de un contrato de trabajo, el lugar de pago del salario está regulado en el art. 29.1 del ET , que establece que se efectuará en el lugar convenido o conforme a los usos y costumbres. No consta que en el presente caso se pactase un determinado lugar de pago del salario pero no ofrece duda que si un trabajador es contratado en Málaga para prestar servicios en un centro de trabajo radicado en Málaga y el trabajador tiene su domicilio en esta localidad, que es la que aparece en sus nóminas, el lugar de pago del salario es Málaga.

Por ello, la consignación efectuada en Madrid no puede reputarse eficaz a los efectos de privar al trabajador de los salarios de tramitación, los cuales tienen naturaleza indemnizatoria (por todas, sentencias del TS de 8-11-2006, recurso 3500/2005 [ RJ 2006, 8191 ] y 18-4-2007, recurso 1254/2006 [ RJ 2007, 3540] ). El empresario que despide a un trabajador y pretende excluir o limitar los salarios de trámite, de naturaleza indemnizatoria, deberá cumplir los requisitos legales 'ex' art. 56.2 del ET en relación con el art. 1177 del Código Civil .

Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de noviembre de 2004 ( AS 2004, 3267) '... hay que tener en cuenta el diferente plano -de desigualdad- en el que se hallan demandante y demandado y los perjuicios que crearía al trabajador la consignación de la indemnización por despido en una sede diferente a la de su residencia o centro de trabajo ya que se encontraría en una situación de clara desventaja para resolver el litigio; sin olvidar la finalidad que inspiran los arts. 10 y 11 LPL que sería inoperante si la voluntad tácita de la empresa tuviera virtualidad para hacer inaplicables tales criterios por lo que, no serviría a los efectos prevenidos legalmente en cuanto al devengo de salarios de tramitación...'.

De lo que antecede se ha de reputar ineficaz dicha consignación a los efectos de detener el devengo de los salarios de tramitación, debiendo estimarse el recurso en este solo sentido, sin que proceda estimar el último motivo formulado por la recurrente, en cuanto si bien la carta de despido no cuantifica la indemnización si lo hace la segunda comunicación a la actora realizada en el plazo de cuarenta y ocho horas.

Fallo

Que estimando en su pretensión subsidiaria el recurso formulado por la representación letrada de Dª. Carla contra la sentencia dictada por el Juzgado nº siete de Málaga de fecha 18 de mayo de 2011 recaída en autos sobre despido seguidos a instancia de dicho recurrente contra Autopista del Sol C.E.S.A. , con revocación parcial de la misma, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a que abone a la trabajadora los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a razón de 64,96 € diarios, manteniendo el resto de los pronunciamiento de su parte dispositiva.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.