Sentencia Social Nº 275/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 454/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00275/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2010 0203224

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000454 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000854 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CARTAGENA

Recurrente/s:Domingo , URBANIZADORA INDUSTRIAL AGRICOLA, S.A. , PROMOCIONES PEÑALVER GARCERAN, S.L.

Abogado/a:CARLOS GONZALEZ MARIN, VICTOR MATEO BELTRI

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Domingo , ADMINISTRACION CONCURSAL DE URBANIZADORA INDUSTRIAL AGRICOLA S.A. , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL PROMOCIONES PEÑALVER GARCERAN S.L , URBANIZADORA INDUSTRIAL AGRICOLA, S.A. , PROMOCIONES PEÑALVER GARCERAN, S.L. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:CARLOS GONZALEZ MARIN, CARLOS LAORDEN QUESADA , VICTOR MATEO BELTRI

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a dieciséis de Abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Domingo ; URBANIZACIÓN INDUSTRIAL AGRÍCOLA Y PROMOCIONES PEÑALVER GARCERÁN S.L., contra la sentencia número 0876/2010 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 21 de octubre , dictada en proceso número 0854/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Domingo frente a URBANIZACIÓN INDUSTRIAL AGRÍCOLA; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE URBANIZACIÓN INDUSTRIAL AGRÍCOLA; PROMOCIONES PEÑALVER GARCERÁN S.L.; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROMOCIONES PEÑALVER GARCERÁN SL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las empresas demandadas, dedicada a la actividad de promoción y gestión inmobiliaria, en el centro de trabajo del Algar, con antigüedad de 1 de enero de 2003, y categoría profesional de 'gerente'. SEGUNDO. En fecha 29 de diciembre de 2003 se firma entre las partes hoy litigantes un contrato de arrendamiento de servicios, siendo el objeto del mismo arrendar la dirección comercial, administrativa y urbanística y la gestión de las sociedades al trabajador demandante por cuenta y orden del Consejo de Administración de ambas empresas, percibiendo el demandante en concepto de retribución el 5% de los beneficios de cada promoción, los cuales serían calculados al finalizar cada promoción, de acuerdo con los resultados contables presentados para su aprobación por el Consejo de Administración de ambas sociedades, no obstante, el demandante percibiría, en concepto de entrega a cuenta de las liquidaciones posteriores, la cantidad de 2.000 euros mensuales, que le serán retraídas de las liquidaciones que se efectúen al finalizar cada promoción.- En dicho contrato se hacía constar que el domicilio social de ambas entidades estaba ubicado en el Algar, y que los Administradores mancomunados de ambas sociedades eran los mismos.- En referido contrato obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 1 , y su contenido es dado aquí por reproducido.- TERCERO. En fecha 13 de abril de 2004 la empresa 'Promociones Garcerán, S.L' otorga escritura de apoderamiento a favor del demandante.- La referida escritura obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 9 y su contenido es dado aquí por reproducido.- CUARTO. A la misma fecha la empresa 'Urbanizadora Industrial Agrícola, S.L.', otorga también escritura de apoderamiento a favor del trabajador demandante.- La referida escritura obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 8 y su contenido es dado aquí por reproducido.- QUINTO. La empresa 'URBINASA' otorgó en fecha 18 de julio de 2006 escritura de apoderamiento especial sobre determinados bienes que se concretan en la referida escritura, no sólo a favor del demandante, sino también favor de otros empleados, en concreto, sobre determinados bienes que se concretan en la referida escritura Da. Tarsila , Da. Ángela , y Da. Cristina , confiriéndoles facultades para formalizar el acta notarial de finalización de obra y elevar a públicos los Seguros de responsabilidad decenal, así como para vender y transmitir cada una de dichas fincas por el precio, pacto que libremente se concierte, ya sea al contado, confesado, recibido o aplazado en todo o en parte, y en caso de aplazamiento estableciendo las garantías que tengan a bien, incluso la hipotecaria.- La referida escritura obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 24, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- SEXTO. La empresa 'URBINASA' otorgó en fecha 18 de julio de 2006 escritura de apoderamiento especial sobre determinados bienes que se concretan en la referida escritura, no sólo a favor del demandante, sino también favor de otros empleados, Da. Tarsila , Da. Ángela , y Da. Cristina , confiriéndoles facultades para formalizar el acta notarial de finalización de obra y elevar a públicos los Seguros de responsabilidad decenal, así como para vender y transmitir cada una de dichas fincas por el precio, pacto que libremente se concierte, ya sea al contado, confesado, recibido o aplazado en todo o en parte, y en caso de aplazamiento estableciendo las garantías que tengan a bien, incluso la hipotecaria.- La referida escritura obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 25, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- SÉPTIMO. La empresa 'Promociones Peñalver Garcerán, S.L.' otorgó en fecha 15 de diciembre de 2006 escritura de apoderamiento especial sobre determinados bienes que se concretan en la escritura, no sólo a favor del demandante, sino también favor de otros empleados, Da. Tarsila , Da. Ángela , confiriéndoles facultades para formalizar el acta notarial de finalización de obra y elevar a públicos los Seguros de responsabilidad decenal, así como para vender y transmitir cada una de dichas fincas por el precio, pacto que libremente se concierte, ya sea al contado, confesado, recibido o aplazado en todo o en parte, y en caso de aplazamiento estableciendo las garantías que tengan a bien, incluso la hipotecaria.- La referida escritura obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 26, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- OCTAVO. La empresa 'Promociones Peñalver Garcerán, S.L.' otorgó en fecha 22 de septiembre de 2009 escritura de apoderamiento especial en favor del demandante sobre determinados bienes que se concretan en la escritura, confiriéndole facultades, para vender o trasmitir, incluso entregar en permuta, por cualquier título las fincas descritas con cuantos derechos de uso y servidumbre le pertenezcan a las personas físicas o jurídicas que tenga a bien, con los pactos y condiciones que libremente estipule, que percibirá en el acto, aplazará, pactando en su caso las garantías que estime oportunas, y que cancelará cuando procedan.- La referida escritura obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 27, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- NOVENO. L a empresa 'Promociones Peñalver Garcerán, S.L.' otorgó en fecha 29 de marzo de 2006 escritura de apoderamiento especial, a favor del demandante en relación a los bienes a que dicha escritura se contrae, con las facultades de formalizar escritura de obra nueva, y en su caso, de división horizontal e incluso construcción de un complejo urbanístico, de los inmuebles que se ubiquen en dichas finas, realizando a tal fin si fuera necesario cualquier operación de segregación, agrupación o agrupación de fincas sobre los solares en que se promuevan las edificaciones, así como la constitución de servidumbres de toda clases que garanticen el normal desenvolvimiento de las mismas, e instar igualmente el acta notarial de declaración de finalización de las obras, y elevando a público el Seguro de Responsabilidad Decenal. La referida escritura obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 28, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DÉCIMO. El demandante figura en el Registro Mercantil como apoderado de ambas sociedades.- UNDÉCIMO. El demandante no ha sido nunca socio, ni administrador de las entidades demandadas.- DUOCEDIMO. En el año 2003 el trabajador demandante percibió una retribución anual bruta de 19.396,05 euros, lo que supone una media mensual de 1616,34 euros (hecho no controvertido).- DECIMOTERCERO. En el año 2004 el demandante percibió una retribución bruta anual de 104.200,82 euros, lo que supone una media mensual de 8.683,4 euros (hecho no controvertido).- DECIMOCUARTO. En el año 2005 el demandante percibió una retribución anual de 74.399,32 euros, lo que supone una media mensual de 6.199,94 euros (hecho no controvertido).- DECIMOQUINTO. En el año 2006 el demandante percibió una retribución anual de 199.055,14 euros, lo que supone una media mensual de 16.587,93 euros (hecho no controvertido).- DECIMOSEXTO. En el año 2007 el demandante percibió una retribución anual de 106.242,58 euros, lo que supone una media mensual de 8.853,55 euros (hecho no controvertido).- DECIMOSÉPTIMO. En el año 2008 el demandante percibió una retribución anual de 101.303,22 euros euros, lo que supone una media mensual de 8.441,94 euros (hecho no controvertido).- DECIMOCTAVO. En el año 2009 el demandante percibió una retribución anual de 24.000 euros lo que supone una media mensual de 2000 euros (hecho no controvertido).- DECIMONO VENO. La empresa 'Urabanizadora Industrial, S.A.', 'se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores, admitido a trámite por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Murcia en fecha 27 de marzo en los Autos de Procedimiento Abreviado n° 419/09. VIGÉSIMO La empresa ''Promociones Peñalver Garcerán, S.L.' se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores, admitido a trámite por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Murcia en fecha 7 de mayo de 2010 en los Autos de Procedimiento Abreviado n° 115/10. VIGESIMOPRIMERO. La empresa 'Urabanizadora Industrial, S.A.', se dedica a la actividad de construcción y promoción inmobiliaria, siendo la empresa 'Construcciones Peñalver Garcerán, S.L' una filial de aquella.- SÉPTIMO. Ambas entidades codemandadas comparten el mismo domicilio social ubicado en la C/hinojo n° 2 del Algar.- VIGESIMOSEGUNDO. Ambas entidades comparten la misma dirección unitaria a cargo de los Administradores mancomunados D. Gabriel y D. Leoncio , los cuales constituyen el Consejo de Administración de ambas sociedades codemandadas.- VEGESIMOCUARTO. El personal de ambas entidades que viene prestando servicios de forma indistinta para una u otra de ellas, si bien, formalmente constan en alta en Seguridad Social en la empresa 'Urabanizadora Industrial, S.A.'.- VIGESIMOQUINTO. Existía entre ambas entidades confusión de patrimonial, pues las nóminas y facturas del trabajadores se extendían a nombre tanto de una como de otra empresa, se efectuaban traspasos entre las cuentas de ambas sociedades, y se compensaban deudas entre ellas.- VIGESIMODECISEIS. ,EI demandante siempre desarrollo sus funciones en las instalaciones de la empresa utilizando los equipos, materiales e instrumentos de trabajo que aquellas le suministraban.- VIGESIMODIECISIETE. En fecha 5 de marzo de 2010 la empresa demandada remite comunicación al trabajador demandante mediante burofax, recibido por éste el día 12 de marzo de 2010, por el que le informaba que a la vista de la reunión del Consejo de Administración de ambas entidades quedó patente una contraposición de pareceres, e incluso, de intereses lo que hacía insostenible una gestión y dirección de la sociedad como se ha llevado hasta ahora, máxime cuando es inminente el nombramiento de un Administrador Concursal, se le indicaba también que no se abonarían más cantidades a cuenta de los contratos, que se le revocarían los poderes y que cesaba en la gestión de ambas entidades. Así mismo, se le invitaba a suscribir de común acuerdo un documento formalizando la suspensión, que no resolución de los contratos, además se le se le requería a fin de que devolviese las llaves, el ordenador portátil, el vehículo, tarjetas, documentos de la sociedad, escrituras de poderes y demás efectos de que dispusiere, y se le requería a fin de que en un plazo de cinco día efectuase rendición de cuentas e informase los asuntos pendientes, y finalmente, se le instaba a fin de que dado el tipo de retribución pactada, presentase, en su caso, una propuesta de liquidación para ver como van los números y ajustarlos, a la espera de ver como se desarrollaban los acontecimientos.- La referida comunicación obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 6 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGESIMODIECIOCHO. El día 11 de marzo de 2010 el demandante contestó al burofax remitido por la empresa, y al que se refiere el ordinal precedente, por el que se manifestaba su sorpresa y total oposición a los hechos e imputaciones contenidas, se indicaba que desde el año 2003 había prestado sus servicios por cuenta y orden de las empresas codemandadas, sin haber recibido queja alguna, habiendo siempre defendido los intereses de las empresas cumpliendo fielmente los servicios encomendados, se informaba que continuaría prestando los servicios de forma habitual, ya que del contenido de la comunicación desconocía si cesaba en sus funciones, porque se le invitaba, en la misma comunicación se le invitaba a suscribrir un documento donde se formalizase la no resolución sino suspensión de la ejecución de los contratos. Asimismo, les requería para que manifestaran cual era su situación actual en la empresa, si estaba despedido o debía de continuar sus servicios. Al mismo tiempo, indicaba que hasta ese momento continuaría prestando sus servicios en la forma en que lo había hecho hasta ahora, con el mismo horarios y medios proporcionados'.- Dicho burofax obra en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 7 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGESIMODIECINUEVE. El día 26 de marzo de 2010 el Consejo de Administración de las empresas codemandadas revocan al demandante los poderes de apoderamiento otorgados en fecha 13 de abril de 2004.- TRIGESIMO. El 31 de marzo de 2010 se cambian las cerraduras de las empresas y los códigos de alarma y los jefes dan órdenes a Da. Ángela que no se entreguen las llaves al demandante.- TRIGESIMOPRIMERO. El demandante interpuso denuncia ante la Inspección de trabajo, girando visita la Inspección en junio de 2010, en la que se afirma que la forma de retribución y el desarrollo de la actividad del demandante en las instalaciones de la empresa demandada, utilizando el equipo y material de estas son indicios de la existencia de una relación laboral por cuenta ajena.- TRIGESIMOCUARTO. Conforme a las notas del Registro Mercantil, y que obran al ramo de prueba de la empresa demandada, como documentos n° 8, 9 de la empresa demandada, el trabajador demandante figura como apoderado de la empresa 'Fuencarral XXI', así como Administrador solidario de la empresa 'Sun Peñíscola, S.L' y como liquidador de la empresa 'Domogest Inversiones, S.L', cargo en el que cesó el 15 de septiembre de 2006, y como Administrador Único de la empresa 'Sun Cartagena, S.L', cargo en el cesó el 22 de enero de 2004.- TRIGESIMOQUINTO. El demandante figura de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social y en IAE.- TRIGESIMOSEXTO. Resulta de aplicación a las presentes actuaciones el Convenio Colectivo para las Empresas del sector de la Construcción y Obras Públicas para la Región de Murcia, así como las tablas de actualización salarial, publicadas en el B.O.E. en fecha 16 de junio de 2009.- TRIGESIMOSÉPTIMO. El salario correspondiente a la categoría profesional del demandante conforme al Convenio Colectivo a que se refiere el ordinal precedente ascendería a 2.499,22 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras, y salario diario de 82,17 euros con idéntica inclusión.- TRIGESIMOCTAVO. El demandante, no es, ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.- TRIGESIMONOVENO. El demandante interpuso reclamación previa ante el SMAC en fecha 6 de abril de 2010, celebrándose el acto ante el S.M.A.C. con el resultado de intentado sin efecto' en fecha 3 de mayo de 2010, e interponiéndose la presente demanda el día 7 de mayo de 2010'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Domingo contra la empresa 'Urabanizadora Industrial, S.A.' y contra la empresa 'Promociones Peñalver', y declaro IMPROCEDENTE el despido acordado por estas últimas en fecha 31 de marzo de 2010, a las que, en consecuencia, condeno de forma solidaria a que, a su readmitan de inmediato en su puesto de trabajo al trabajador demandante, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone, en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión, la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NUEVE EUROS CON VIENTRES CÉNTIMOS (23.109,23 euros). Asimismo, condeno a la empresas demandadas a que, en todo caso, abonen de forma solidaria al trabajador demandante los salarios de trámite dejados de percibir desde la fecha del despido (31 de marzo de 2010) hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia, ambos inclusive, a razón de la cantidad diaria de OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (82,17 euros diarios). Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.

SEGUNDO.- En fecha 15 de febrero de 2011 se dictó Auto de aclaración de sentencia por el Juzgado de instancia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: '1.- Estimar parcialmente la solicitud de Domingo de aclarar la sentencia dictada en este procediiento con fecha 21/10/2010 en el sentido que se indica a continuación: En el fallo en el párrafo primero la cantidad de la indemnización ha de ser: 'o le abone en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión, la cantidad de VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS SIETE CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (26.807,97 €)'. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que y corresponda llevar testimonio a los autos principales'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Carlos González Marín, en representación de la parte demandante y por el Letrado don Victor Mateo Beltri en representación de las empresas Urbanización Industrial Agrícola y Promociones Peñalver Garcerán S.L., ambos Letrados se impugnaron los recursos de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de octubre del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 854/2010 , estimó en parte la demanda deducida por D. Domingo contra las empresas Urbanizadora Industrial SA y Promociones Peñalver Garcerán SL, accionando por despido ante la extinción, con fecha 31/3/2010, de la relación de servicios que les vinculaba, y declaró la improcedencia del despido condenando, solidariamente, a las empresa demandadas a que, a su opción, bien procedieran a la readmisión del demandante o bien dieran por extinguida la relación laboral con el pago de una indemnización de 23.109,23 euros, condenándolas, en cualquiera de los casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31/3/2010, hasta la de notificación de la sentencia, a razón de 82,17 euros diarios.

Disconformes con la sentencia, interponen contra la misma, recurso de suplicación:

1. D. Domingo , solicitando la revisión de los hechos declarados probados y la revocación de la sentencia para que se dicte otra que declare la existencia de una relación laboral ordinaria y fije las consecuencias económicas del despido en función de tal circunstancia, denunciando la vulneración de los artículos 1.1 y 1.2 del ET y la jurisprudencia del TS, en cuanto la sentencia estima que la relación era la laboral especial propia de alta dirección.

Las empresas demandadas se oponen al recurso, habiéndolo impugnado.

2. Las empresas codemandadas, solicitando:

A) la nulidad de las actuaciones por defecto en el foliado de los autos.

B) La revisión de los hechos de los hechos declarados probados.

C) La revisión de la sentencia para que en su lugar se dicte otra que declare la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda o, subsidiariamente, la caducidad de la acción ejercitada, la indebida acumulación de acciones realizada, o una condena económica que se limite al pago de 7 días de salario por año de servicio o, eventualmente, de 20 días.

El trabajador demandante se muestra contrario al recurso, habiéndolo impugnado.

Con carácter previo al examen, por separado, de la revisión de los hechos declarados probado que se solicita y de la censura jurídica que se formula con ocasión de los dos recurso de suplicación antes mencionados, procede examinar, en primer lugar, la cuestión referida a la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la reclamación que es objeto del presente proceso y, en segundo lugar, aquellas que se refieren a la validez o nulidad de las actuaciones llevadas a cabo, planteadas con ocasión del recurso de suplicación promovido por las empresas codemandadas.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Las empresas codemandadas insisten en este recurso en afirmar la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la acción ejercitada, argumentando que la relación de servicios que vinculaba al actor con la empresa demandada es de naturaleza civil, concretamente un arrendamiento de servicios, frente al criterio del Juzgador de instancia que rechazo la excepción opuesta en el acto del juicio al entender que la relación de la de naturaleza laboral, conforme a la tesis del demandante, pero de carácter especial propia de la alta dirección.

Siendo muchas las características comunes entre el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo, como lo evidencia el hecho de que la regulación de la relación de trabajo, antes de constituir una disciplina autónoma de nuestro ordenamiento jurídico, se encontraba regulada en el Código civil, como una variante del arrendamiento de servicios, la jurisprudencia del TS, partiendo de la definición de la relación laboral que se encuentra en el artículo 1.1 del ET ha venido marcando la diferencia respecto del arrendamiento de servicios, en función de los requisitos de dependencia y ajeneidad que son propios de la relación laboral.

En un principio, conforme a la reiterada jurisprudencia del TS, es absolutamente irrelevante la calificación que las partes hayan dado a la relación de servicios en el contrato suscrito, pues la naturaleza jurídica de la misma depende del conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y que realmente se ejercitan.

El artículo 8.1 del ET establece la presunción favorable a la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los requisitos que establece el artículo 1.1 del mismo cuerpo legal .

Este precepto, al definir el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores establece los cuatro requisitos que configuran una relación de prestación de servicios como de naturaleza laboral, a saber: La voluntariedad, la retribución, la ajeneidad y la dependencia.

La dependencia se caracteriza por la sujeción del trabajador- aunque sea de forma flexible, no rígida ni intensa como ha matizado la jurisprudencia del TS (SS14/2/1994, 27/5/1992 ; 10/4/1995, 20/9/1995 y 20/10/1998 entre otras), a la esfera organicista y rectora de la empresa y tal situación de dependenciano concurre cuando el contratado puede actuar con plena autonomía.

En el presente caso, esta sala debe de apreciar que concurre la nota de dependencia, si bien con caracteres no rígidos o intensos, pues, -como consecuencia de la propia naturaleza de los servicios prestados de tipo gerencial y descritos en el contrato suscrito como' dirección comercial, administrativa y urbanística y gestión de las sociedades'-, el actor no estaba sometido a un horario o a una jornada concreta y por la naturaleza de su cargo solo estaba sometido a las ordenes e instrucciones que impartían los administradores mancomunados y el Consejo de Administración de ambas empresas que, según expresa el apartado vigésimo segundo de los hechos probados está compuesto, exclusivamente, por los dos administradores mancomunados; la realización de tales servicios se llevaba a cabo en las dependencias de las empresas, sin perjuicio de las salidas o relación con otros centros que pudiera implicar el desempeño de las funciones gerenciales, haciendo uso de la organización administrativa propia de las empresas codemandadas y de los medio materiales que estas le proporcionaban, entre los cuales se encontraban algunos tan específicos como ordenador portátil y vehículo (apartado vigesimodiecisiete (sic) de los hechos probados) y, en definitiva, aunque el actor estuviera inscrito en el RETA y dado de alta en el Impuesto de actividades económicas en la actividad de servicios de gestión administrativa, no consta que el mismo disponga de una organización propia o que, teniéndola, haya tenido que hacer uso de la misma para el desempeño de las funciones de dirección que le fueron encomendadas por la empresas codemandadas

Por otro lado, no cabe concebir las funciones gerenciales que el actor desempeñaba (dirección comercial, administrativa y urbanística y gestión de las sociedades), como una actividad autónoma concreta y diferenciable de la empresa que se pueda encomendar a un tercero, para que este las lleve a cabo con la autonomía que caracteriza la figura del arrendamiento de servicios a un profesional libre.

Concurren, en consecuencia, en la citada prestación de servicios todos los requisitos que contempla el apartado 1 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la relación de servicios en cuestión debe de ser calificada como de naturaleza laboral, a lo que no constituye impedimento el hecho de que la retribución estuviera constituida por una retribución fija mensual, que se completaba con el abono de la participación pactada en los beneficios y que el cobro de la misma se instrumentalizara mediante facturas, lo cual no era mas que una maniobra para encubrir la existencia de una relación laboral, consecuente con el contrato de arrendamiento de servicios formalmente suscrito, o que, incluso, en alguna ocasión, la facturación se realizara a través de la empresa Domogest Inversiones SL, lo cual abunda en la existencia de prácticas encubridoras de la verdadera naturaleza de la relación, pues no consta que en el periodo de tiempo en que se facturaron los servicios a través de Domogest Inversiones SL, haya existido algún nexo contractual entre esta SL y las empresas codemandadas.

Es igualmente irrelevante el hecho de que el actor figure como apoderado o Administrador solidario de otras empresas (Fuencarral XXI o Sun Peñíscola SL) o que, con anterioridad a la extinción de la relación de servicios existente con la demandada haya sido liquidador de la empresa Domogest Inversiones o administrador único de la empresa Sun Cartagena SL, pues la dedicación exclusiva o la prohibición de concurrencia no son características esenciales de la relación laboral y, en el presente caso, no consta la existencia de pacto con las empresas codemandadas en tal sentido

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto estima la naturaleza laboral de la relación de servicios y rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la parte demandada, no vulnera los artículos 1.1 y 8.1 del ET , ni el artículo 1544 del Código Civil que las empresas codemandadas, con ocasión del recurso que interponen, denuncian como infringidos, al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

FUNDAMENTO TERCERO.- Por las empresas codemandadas se solicita, con ocasión del recurso por ellas planteado, la nulidad de las actuaciones porque las mismas no se encuentran debidamente foliadas. Se trata de nulidad que debe de ser rechazada pues, de conformidad con los términos del artículo 191.a) la nulidad solo cabe cuando se han infringido normas o garantías procesales que hayan podido causar indefensión, y en el presente caso no consta la concurrencia de este ultimo requisito, pues los documentos pueden ser identificado a través de su nombre y contenido y ubicación en los correspondientes ramos de prueba.

FUNDAMENTO CUARTO.- Por las empresa codemandadas se denuncia, con incorrecta formulación procesal, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL la vulneración de normas procesales, concretamente la del artículo 27 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la acumulación indebida de dos acciones impugnando despido contra dos empresas distintas. Se trata de infracción procesal que debe de ser rechazada pues no existe la acumulación de acciones pretendida, sino que, en su demanda, el actor ejercita una sola acción, la de despido, para impugnar un solo acto extintivo de su relación de servicios y la dirige contra las dos empresas codemandadas porque estima que las mismas integran una unidad empresarial. Cuestión distinta es la procedencia o no de su condena solidaria, la cual se examinara más adelante.

FUNDAMENTO QUINTO.- Al amparo del apartado b del artículo 191 de la LPL , el demandante solicita la revisión de los hechos declarados probados con el fin de incluir un nuevo apartado, con el numeral 'cuarto bis' del siguiente tenor literal; ''El demandante debía de consultar al Consejo y ser aprobados por éste en junta, todo tipo de cuestiones sin trascendencia para la empresa, tales como la necesidad de adquirir un ordenador, la necesidad de contratar a una persona para el deparlamento de ventas, aumentar comisiones por ventas, subirle el sueldo en una pequeña cantidad a un trabajador, informar sobre el estado del contrato de una trabajadora, propuestas de vacaciones del personal, invitar a comer a un proveedor ante un problema que estaba teniendo con ellos, pequeñas variaciones en su horario, aprobar el presupuesto dado por un aparejador, tratar sobre la adquisición de un vehículo nuevo para la empresa, tener un detalle de una caja de vino con la persona que ha intervenido en una determinada operación, autorizarle el despido de una empleada, cambiar los contratos de telefonía móvil de una operadora a otra, dar una gratificación ó comisión a los administrativos de la empresa, ó cerrar la oficina por vacaciones en el mes de agosto. Es/a necesidad de consulta al Consejo y aprobación por el mismo de cuestiones ordinarias y sin trascendencia se daba tanto antes del otorgamiento de los poderes de 13.04.2004 como con posterioridad al otorgamiento de los mismos'. La ampliación que se solicita se fundamenta en el contenido de alguna de las actas que se levantaban con ocasión de las reuniones del actor con el Consejo de Administración, pero no puede prosperar en los términos en que se solicita, es decir reflejando la obligación del actor de pedir autorización para actos de disposición de escasa importancia que se relacionan a en la ampliación solicitada, pues el contenido de las actas debe de ser interpretado en relación con los extensos poderes que al actor se conferían, de modo que tales actas reflejan, tan solo, la dación de cuenta de determinadas inversiones y actos de disposición en el uso normal de las funciones gerenciales y el trafico normal de la empresa, pero en ningún caso implican que el actor no pudiera llevar a cabo tale actuaciones sin la previa autorización, pues los poderes otorgados al actor por los administradores mancomunados reflejan suficiente autonomía para la realización de actos de disposición de mucha mayor entidad y, por tanto, de que el actor no tenía obligación de someter su realización a la previa autorización del órgano de gobierno.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del apartado b del artículo 191 de la LPL , las empresas codemandadas solicitan la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados primero, trigésimo quinto trigésimo sexto, trigésimo séptimo, así como la adición de hechos nuevos, bajo los numerales duodécimo bis y duodécimo tris.

El apartado primero de los hechos declarados probados refiere que 'El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las empresas demandadas, dedicada a la actividad de promoción y gestión inmobiliaria, en el centro de trabajo del Algar, con antigüedad de 1 de enero de 2003, y categoría profesional de 'gerente'. Se solicita su revisión para omitir la frase que expresa la prestación de servicios por cuenta y orden, por ser predeterminante del fallo. La modificación que se solicita no puede prosperar, no sólo porque el contrato de arrendamiento de servicios suscrito por ambas partes utiliza tal expresión, sino, también, porque a través de la misma, la Juzgadora de instancia expresa su convicción acerca de las circunstancias en las que se ha desarrollado la prestación de servicios y ello no genera indefensión, pues a través de los siguientes apartados se deja constancia del detalle de las mismas, a través de las que se alcanza tal conclusión.

El apartado trigésimo quinto refleja que 'el demandante figura en alta en el régimen especial de la Seguridad Social y en IAE'. Se solicita su ampliación, para dejar constancia de que 'el demandante figuraba en alta en el Impuesto de Actividades Económicas en la actividad de servicios de gestión administrativa, habiendo presentado sus correspondientes declaraciones de IVA e IRPF en dicha actividad profesional, al menos desde el ejercicio 2006 y habiendo emitido facturas a las empresas codemandadas por los servicios profesionales por gerencia y dirección, desde enero 2003 a marzo 2010'. La ampliación que se solicita debe de ser aceptada, pues se encuentra debidamente documentada a través de las facturas, declaraciones de IVA e IRPF que obran al tomo II.

El apartado trigésimo sexto refiere que resulta de aplicación a las presentes actuaciones el Convenio colectivo para las empresas del sector de construcción. Se pretende la exclusión de tal apartado, la cual no procede, pues en función de la actividad de las empresas ese es el Convenio colectivo aplicable, cuestión distinta es la de determinar si para el calculo de las consecuencias económicas del despido, las tablas salariales del mismo deben de ser aplicadas.

El apartado trigésimo séptimo refleja: 'El salario correspondiente a la categoría profesional del demandante conforme al Convenio Colectivo a que se refiere el ordinal precedente ascendería a 2.499,22 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras, y salario diario de 82,17 euros con idéntica inclusión'. Se solicita su revisión para dejar constancia que el salario que indica el citado apartado es el que corresponde al'personal titulado superior'. Aclaración que debe de ser aceptada pues se fundamenta en los propios términos del convenio colectivo.

Se solicita la ampliación del relato de los hechos mediante un nuevo apartado 'duodécimo bis' que deje constancia de que 'D. Iván Aragoneses percibía retribuciones mediante la entrega a cuenta de una determinada cantidad contra la correspondiente factura de honorarios, regularizando al final de cada una de las promociones vendidas, a razón del 5% del beneficio obtenido'. La ampliación solicitada no puede prosperar, pues aunque los términos del contrato de arrendamiento de servicios suscrito reflejan que la retribución de sus servicios consistía en un 5% de los beneficios, del examen de las facturas presentadas no se alcanza la misma conclusión, pues, en el periodo Diciembre 2008 a marzo 2010 (folios 107 a 122 del tomo II) sólo se acreditan pagos mensuales, sin ninguna regularización o liquidación de la participación del 55 sobre beneficios por ventas realizadas; a los folios 123, 143, 145, 156, 159, 168, 175, 181, 183, 190, 203, 208, 220, 226 figuran facturas extraordinarias por liquidación del 5% de beneficios, en las que, según la nota aclaratoria acompañada, se descuentan cantidades percibidas a cuenta por mensualidades, pero la cantidad descontada se calcula a razón de 1.000 euros mes, cuando lo percibido eran 2.000 euros mensuales; finalmente, a los folios 261, 260, 259, 254, 250, 141, 240, 239 238, 230, 228,224, 218, 216, 214 y 126, figuran facturas extraordinarias para la liquidación del 5% de beneficios en las que no se descuenta cantidad alguna.

Se solicita la inclusión de un nuevo apartado, con el numeral duodécimo tris que refiera: 'El demandante en los meses de julio, agosto y septiembre del 2005 facturó por sus servicios profesionales a las sociedades a través de una de sus sociedades Domogest Inversiones SL'. La inclusión de tal apartado debe de ser aceptada pues resulta de los documentos 13 y 14 de la prueba de la parte demandada, obrante al tomo IV.

FUNDAMENTO SÉPTIMO.- En su sentencia, la Juzgadora de instancia estima en parte la demanda, pues frente a lo alegado en la demanda, la misma aprecia que la relación de servicios era de naturaleza laboral, pero de carácter especial propia de la alta dirección; de tal criterio discrepa, en su recurso, el demandante afirmando la existencia de relación laboral común, y la infracción de los artículos 1.1 del ET y del artículo 1 , 2 del RD 1382/1995 y la jurisprudencia contendida en la sentencia del TS de fecha 4/6/1999 .

El Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , dictado en desarrollo del art. 2.º a) del Estatuto de los Trabajadores , en su art. 1.2 define al personal de alta dirección como 'aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitados por los criterios e instrucciones dictados, emanados de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

El Tribunal Supremo, interpretando tal precepto ( SS de fechas 4-6-1999, rec. 1972/1998 . y 12-9-1990 , entre otras) ha declarado que:

'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado, por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 -).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-IX-1990 ) .

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET ,'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991).'

Con aplicación de tales preceptos e interpretación jurisprudencial, la Juzgadora de instancia ha estimado que la relación de servicios que mediaba entre el actor y las empresas codemandadas era la laboral especial propia de la alta dirección y esta Sala debe de confirmar el criterio de la misma, dado que: A. Las funciones gerenciales que el actor desarrollaba se referían al conjunto de la actividad de las empresas, dedicadas a la promoción y gestión inmobiliaria, como lo demuestra los propios términos del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre ellos en el que el objeto del mismo es 'la dirección comercial, administrativa y urbanística y la gestión de las sociedades' y el contenido de los poderes concedidos. B. El actor no tenia la condición de mando intermedio, pues no dependía de ningún otro directivo que, por delegación de los órganos de gobierno, ejerciera poderes inherentes a la titularidad de las empresas, sino que, por el contrario, el demandante dependía directamente del Consejo de Administración, integrado por los dos socios que a su vez ostentaban el cargo de administradores mancomunados, como lo pone de manifiesto, no solo la ausencia de ningún otro cargo directivo interpuesto entre aquel y el consejo de administración, sino, también, los propios términos del contrato de arrendamiento de servicios cuando concreta que las funciones encomendadas se ejercitarían por cuenta y orden del Consejo de Administración. C. La mera contemplación de las facultades conferidas al demandante en virtud de los poderes otorgados, -que la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de darlos por reproducidos en los hechos que declara probados, transcribe en el cuarto de los fundamentos de derecho- pone de manifiesto que aquél estaba facultado para llevar a cabo todos los actos esenciales de la gestión de la actividad empresarial, propios o inherentes a la titularidad de la misma, a excepción de la venta de las fincas propiedad de las empresas, aunque si estaba facultado para la venta de las viviendas y locales construidos sobre las mismas o la adquisición de bienes inmuebles, aunque si podía hacerlo en subasta, concurso- subasta o concursos publico o privados, así como consecuencia de daciones en pago de deudas que terceros tuvieran con las sociedades.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida en cuanto estima que la relación de servicios era la laboral especial propia de la alta dirección, no vulnera el artículo 1.1 del ET , el artículo 1 , 2 del RD 1382/1995 , o la jurisprudencia contendida en la sentencia del TS de fecha 4/6/1999 . Procede en consecuencia la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo .

FUNDAMENTO OCTAVO.- En su escrito de recurso y al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL , las empresas codemandadas denuncian la infracción del artículo 121 de la LPL , porque la sentencia recurrida no estima la caducidad de la acción ejercitada

El artículo 121 de la LPL , reproduciendo el contenido del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores fija un plazo de caducidad de 20 días hábiles a contar desde el día siguiente a aquel en que se produce la extinción de la relación contractual. A efectos del cómputo de dicho plazo es preciso que la fecha de la extinción conste con absoluta certeza, de ahí que el artículo 55.1 del et exija que en la comunicación de extinción se haga constar la fecha en la que la misma tendrá efecto.

En el presente caso, las empresas promotoras del recurso pretenden que tal fecha sea la del 5 de marzo del 2010, coincidente con la de remisión de burofax, cuya recepción y contenido se refleja en el apartado vigesimodiecisiete (sic) de los hechos declarados probados, pretensión que ya fue rechazada por la Juzgadora de instancia con los argumentos que figuran en el séptimo de los fundamentos de derecho, en virtud de los cuales concluye que la fecha de efectos de la decisión extintiva fue la del 31 de marzo del 2010.

Esta Sala coincide plenamente con los argumentos de la Juzgadora de instancia, pues -dado que la comunicación de fecha 5 de marzo 2010 no sólo no concretaba la fecha de extinción de la relación de servicios, sino que de su contenido no se desprendía la firme voluntad extintiva sino que se sugerían formulas de suspensión o se le requería para que devolviera distintos materiales que la empresa había puesto a su disposición e incluso para redactar un proyecto de liquidación, por lo que ante tal falta de concreción el actor dirigió comunicación a la empresa exigiendo una clara definición de su situación en el sentido de concretar si estaba despedido o debía de continuar en su actividad y continuó acudiendo a la empresa- la fecha cierta de la extinción debe de ser la del 31 de marzo, en la que de modo claro ceso la actividad al impedir el acceso de aquel a las oficinas de la empresa.

Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 6 de abril del 2010 y, posteriormente, demanda el día 7 de mayo, tras la celebración de acto de conciliación en fecha 3 de mayo, no transcurrieron los 20 días hábiles que marcan los preceptos antes indicados, por lo que la sentencia recurrida, en cuanto rechaza la caducidad de la acción, no vulnera el artículo 121 de la Ley de Procedimiento Laboral .

FUNDAMENTO NOVENO.- Las empresa codemandadas, al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL , con errónea denuncia de la vulneración del artículo 27 de la LPL , que regula la acumulación de acciones, se opone a la condena solidaria de las mismas afirmando que no constituyen una unidad empresarial, propia de los grupos de empresas.

Se trata de pretensión que debe de ser rechazada pues los hechos declarados probados (apartados vigesimoprimero a vigesimoquinto,) dejan constancia de que Construcciones Peñalver Garcerán es una filial de Urbanizadora Industrial SA, ambas comparten el mismo domicilio social, tiene una misma dirección a cargo de los dos administradores mancomunados que son los que constituyen el consejo de administración de ambas, todo el personal presta servicios indistintamente para una u otra aunque figuren dados de alta a nombre de una sola y existe una confusión de los patrimonios de las dos empresas; a mayor abundamiento, el denominado contrato de arrendamiento de servicios profesionales, de fecha 29 de diciembre del 2003, fue otorgado, conjuntamente por las dos empresa codemandadas.

Concurren, por tanto, todos los requisitos contemplados por la jurisprudencia del TS (SS de 30 de enero del 1990 ,, 30 de junio 1993 entre muchas otras) para considerar que, aunque formalmente ambas empresas tengan personalidad jurídica propia e independiente, las mismas han venido actuando como una unidad empresarial al integrar un grupo de empresas fraudulento o, como algunos autores han denominado, 'patológico'.

FUNDAMENTO DECIMO.- La sentencia recurrida condena a las empresa codemandas al pago de una indemnización, sustitutiva de la readmisión, calculada a razón de 45 días de salarios por año de servicio, con aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 56.1 del ET , al entender que en la fecha del despido (31/3/2010) la relación laboral era normal, al haberse extinguido la especial de alta dirección el 26/3/2010, como consecuencia de la revocación de los poderes que hasta esa fecha estaban atribuidos al actor. De tal criterio discrepan las empresa demandadas que, para el caso en que no prospere su reclamación referida a la existencia de una relación de servicios de naturaleza civil, afirman que en la fecha de la extinción la relación era la laboral especial propia de la alta dirección, denunciando al efecto la infracción, por su falta de aplicación, de los artículos 1.2 y 11 del RD 1382/1985 , en cuanto a la formula utilizada para el calculo de la indemnización, pretendiendo que la misma lo sea a razón de 7 días de salario por año de servicio.

Esta Sala discrepa del criterio de la Juzgadora de instancia en cuanto entiende que le día 26 de marzo del 2010 (cinco días antes de la fecha estimada como de extinción de la relación de servicios) la relación laboral que hasta entonces era la especial propia de la alta dirección, se novó en ordinaria como consecuencia de la revocación de los poderes producida el día 26. Se trata de una diferenciación que se estima como artificiosa, pues lo que reflejan los hechos declarados probados es que a partir de la fecha de la recepción del burofax (12 de marzo) las empresa habían manifestado su intención de finalizar la relación de servicios existente entre ellos, aunque sin dejar claro la fecha de efectos de tal extinción, de modo que ante la falta de acuerdo en cuanto a la forma de materializar tal extinción, las empresa procedieron a revocar los poderes que habían conferido al actor, para, posteriormente, ante su insistencia de continuar acudiendo a las oficinas de la empresa, impedirle el acceso a las mismas. La revocación de los poderes no se puede interpretar como una novación de la relación, sino como integrante de la sucesión de actuaciones llevadas a cabo para rescindir la relación de servicios que culminan con la prohibición de acceso a las oficinas y el cese definitivo del actor. Es mas, tampoco se comparte el criterio de apreciar que desde el 2003, fecha de suscripción del contrato de arrendamiento de servicios hasta el 2004, fecha del otorgamiento de poderes, la relación laboral no fuera la especial de alta dirección, pues son los propios términos del contrato de arrendamiento de servicios los que ponen de manifiesto las importantes funciones propias de la dirección de la empresa que se le encomendaban (la dirección comercial, administrativa y urbanística y la gestión de las sociedades), de modo que el otorgamiento de los poderes no modificaba los términos de la relación de servicios, pues los poderes no otorgaban nuevas facultades, sino que venían a concretan o materializar las funciones que, desde un principio, tenia encomendadas. Es por ello que, tratándose de una relación laboral especial de alta dirección, los acontecimientos que se hacen constar en los apartados vigesimodiecisiete (sic) a trigésimo de los hechos declarados probado, reflejan una extinción de la relación de servicios por voluntad del empleador que reviste los caracteres del desistimiento que contempla el artículo 11 del RD 1382/1985 , precepto que atribuye al alto cargo el derecho a percibir la indemnización que se hubiera pactado o en su defecto de siete días de salario por año de servicio.

La sentencia recurrida en cuanto calcula la indemnización con aplicación del artículo 56.1 del ET , vulnera el artículo 11 del RD 1382/1985 , por lo que procede la estimación parcial del recurso interpuesto por las empresas codemandadas.

FUNDAMENTO DÉCIMOPRIMERO.- A efectos de calcular la indemnización a la que el actor tiene derecho, la Juzgadora de instancia aplica el salario de 2.499,22 euros mensuales que es el que establece el convenio colectivo para las empresas dedicadas a la construcción para los titulados superiores. De tal criterio discrepan las empresas demandadas, por entender que el convenio no es de aplicación al actor, dada la especialidad de la relación laboral, denunciando la indebida aplicación de tal convenio.

Estimando esta Sala, de conformidad con lo argumentado en el anterior fundamento de derecho, que la relación que vinculaba a las partes era l a laboral especial de alta dirección y qué dicha naturaleza era la que existía en la fecha de extinción del contrato, pues la revocación de los poderes no es indicativa de novación de la relación sino de la voluntad empresarial de darla por extinguida, para el calculo de la indemnización que corresponde por el desistimiento no cabe aplicar las tablas salariales del Convenio de referencia, sino que habrá que estar a lo percibido por el demandante en la fecha del despido, consistente en la suma de 2.000 euros mensuales, que se corresponde, también, con el promedio de lo cobrado en el ultimo año, pues no existe constancia de la existencia en este periodo de tiempo de ninguna liquidación extraordinaria por el 5% sobre los beneficios de promoción alguna.

Por lo expuesto en el presente y anterior fundamento de derecho, procede la estimación parcial del recurso formulado por las empresas codemandadas y revocar la sentencia en lo que se refiere, tanto a la cuantía de la indemnización sustitutoria de la readmisión que debe de quedar fijada en la suma de 3.383 euros, sin perjuicio de la liquidación que corresponda por el 5% sobre los beneficios de las promociones que se encuentren pendientes de liquidación, como al importe del salario regulador de los de tramitación que debe de fijarse en 66,66 euros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo contra la sentencia de fecha 21 de octubre del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 854/2010 . Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la misma sentencia por las empresas URBANIZADORA INDUSTRIAL SA y PROMOCIONES PEÑALVER GARCERÁN SL y revocarla, tan solo, en cuanto a la cantidad objeto de condena por el concepto de indemnización, sustituyendo la suma de 23.109,23 euros, por la de 3.383 euros, y en cuanto al importe de los salarios de tramitación, sustituyendo la suma de 82,17 euros por la de 66.66 euros; manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066045411, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066045411, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.