Sentencia Social Nº 275/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 706/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0058420
Procedimiento Recurso de Suplicación 706/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Procedimiento Ordinario 1296/2014
Materia : Otros derechos laborales individuales
Sentencia número: 275/16-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 706/2015, formalizado por la Letrada Dña. GERALDINA JACINTA
GONZALEZ GIL, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 07/04/2015
dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1296/2014,
seguidos a instancia de D. Jesús Manuel frente a PROSEGUR ESPAÑA SL, en reclamación por Otros
derechos laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ IGNACIO
DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. El trabajador actor, Don Jesús Manuel , y la empresa demandada, PROSEGUR ESPAÑA S.L, suscribieron, en fecha de uno de diciembre de dos mil seis (doc. 4 demandada) la conversión en indefinido del contrato temporal a tiempo completo celebrado entre ambas partes el día dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. De entre las cláusulas adicionales a dicho contrato, cabe destacar la Tercera, en la cual se recoge que 'El trabajador acepta y admite, de forma libre y voluntaria, el realizar su prestación laboral en turnos rotativos y en horarios nocturnos y/o festivos, si así conviniese a la empresa, para el mejor desarrollo de los servicios a prestar y de las necesidades existentes'.

Tal y como resulta de las nóminas correspondientes al periodo habido entre enero de dos mil nueve y enero de dos mil quince, ambos inclusive (docs. 1-12 actor y docs. 8-13 demandada), el trabajador demandante ha venido percibiendo, entre otros conceptos, el Plus Nocturnidad y el Plus Peligrosidad. Si bien, a partir de la nómina de octubre de dos mil catorce devenga por éste último concepto una cantidad de 18,62 €, cantidad sensiblemente inferior a la percibida en las mensualidades previas, y cantidad remunerada de conformidad con el artículo 69.3 del Convenio aplicable.



SEGUNDO. La empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y la empresa DRAGADOS S.A. suscribieron, en fecha de uno de mayo de dos mil nueve, un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, teniendo por objeto específico la vigilancia y protección (doc. 5 demandada).



TERCERO. De conformidad con los Informes de Trabajo realizado por el actor entre enero de dos mil nueve y febrero de dos mil quince (doc. 21 actor y doc. 14 demandada), el trabajador demandante fue adscrito al turno de noche a prestar en el Servicio DRAGADOS-LAS TABLAS del cliente DRAGADOS S.A. Entre el veinte de febrero de dos mil nueve y el diez de agosto de dos mil catorce, el actor solo ha estado adscrito al Servicio mencionado. La jornada regular del actor en todo el periodo referido ha estado comprendida entre las 19:00 horas y las 07:00 horas.



CUARTO. Constan Informes de una incidencia en el Servicio DRAGADOS-LAS TABLAS del cliente DRAGADOS S.A. ocurrida en fecha de cinco de agosto de dos mil catorce sobre las 02:00 de la mañana (doc.

18 actor y docs. 6-7 demandada).



QUINTO. Resulta aplicable el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, registrado y publicado en el B.O.E. en fecha de veinticinco de abril de dos mil trece. En el Capítulo VII se regula el lugar de trabajo, traslados y cambios de puesto, estipulándose en el artículo 35 que, 'Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquél una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél. Los trabajos realizados dentro de la zona definida como localidad no darán lugar a dietas para ninguno de los trabajadores de las Empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio colectivo, y sí a los correspondiente pluses de distancia y transporte pactados. Se acuerda constituir Comisiones Paritarias a los efectos de determinar los límites de cada una de las Macroconcentraciones urbanas o industriales a que se refiere este artículo...' Por su parte, el artículo 43 del Convenio citado, referido a la modificación de horario y aplicable a los turnos, dispone taxativamente lo que sigue, 'Cuando por necesidades del servicio las Empresas precisen la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores .' Y en el artículo 69 del Convenio se regulan los complementos de puesto de trabajo, desarrollándose específicamente el plus peligrosidad en la letra a), indicándose que 'El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo de este Convenio...3. Sin perjuicio de la naturaleza del plus de peligrosidad como plus funcional, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 18,62 euros mensuales...'

SEXTO. El trabajador actor promovió, el día diecinueve de noviembre dos mil catorce, acto de conciliación previa a la demanda ante el S.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar el cuatro de diciembre de dos mil catorce y, dada la incomparecencia de la empresa, se tuvo el acto por intentado y sin efecto.

SÉPTIMO. El día cinco de diciembre de dos mil catorce tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Social, demanda mediante la que el actor suplicaba que se dictase una sentencia, en virtud de la cual, se condenase a la empresa demandada a reconocer el derecho del actor a ser repuesto en el turno de noche que ostentaba hasta el día uno de septiembre de dos mil catorce, con derecho a percibir el abono del plus de peligrosidad, así como a asignarle nuevamente al servicio de Las Tablas del cliente DRAGADOS S.A.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que apreciando la EXCEPCIÓN de INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Jesús Manuel contra la empresa PROSEGUR ESPAÑA S.L.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Jesús Manuel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. Ángel Tejerina Gallardo, en nombre y representación de PROSEGUR ESPAÑA S.L.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/04/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que sin entrar a examinar el fondo del asunto por apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento, desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que se condenara a la empresa PROSEGUR ESPAÑA SL a reconocer el derecho del actor a ser repuesto en el turno de noche que ostentaba hasta el día uno de septiembre de dos mil catorce, con derecho a percibir el abono del plus de peligrosidad, así como a asignarle nuevamente al servicio de Las Tablas del cliente DRAGADOS SA, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que en un único motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 59. 2 del mismo texto legal y el artículo 24 de la Constitución Española , así como la doctrina jurisprudencial que cita al desarrollar el motivo.

La cuestión se circunscribe a determinar si se debió seguir el procedimiento ordinario o el de modificación sustancial de condiciones de trabajo para impugnar la decisión de la empresa demandada de desasignar al actor del cliente DRAGADOS a partir del diez de agosto de 2014, no asignándole servicios fijos, salvo en aisladas ocasiones sin cubrir la totalidad de la jornada, y en el turno de día desde el dos de noviembre de 2014.

Entiende en síntesis la recurrente que el procedimiento ordinario utilizado es el adecuado dado que la empresa no ha notificado al actor de forma expresa la modificación del turno ni del lugar de trabajo.

Para resolver la cuestión suscitada debemos partir de que en el ordinal primero del relato figura que en la cláusula adicional tercera del contrato suscrito por las partes se recoge que '...El trabajador acepta y admite, de forma libre y voluntaria, el realizar su prestación laboral en turnos rotativos y en horarios nocturnos y/o festivos, si así conviniese a la empresa, para el mejor desarrollo de los servicios a prestar y de las necesidades existentes' y en el ordinal tercero del relato fáctico que '...entre enero de dos mil nueve y febrero de dos mil quince (doc. 21 actor y doc. 14 demandada), el trabajador demandante fue adscrito al turno de noche a prestar en el Servicio DRAGADOS-LAS TABLAS del cliente DRAGADOS S.A. Entre el veinte de febrero de dos mil nueve y el diez de agosto de dos mil catorce, el actor solo ha estado adscrito al Servicio mencionado...'.

Como se puede comprobar las partes pactaron que el en el contrato de trabajo que suscribieron que la empresa podría asignarle a los servicios que tuviera por conveniente para el mejor desarrollo de los servicios a prestar y de las necesidades existentes, lo que supone que las partes han acordado que el trabajador puede ser cambiado de puesto de trabajo por la empresa y consecuentemente no puede considerarse que exista una modificación sustancial de las condiciones pactadas por las partes, dado que estaba previsto que se facultaba a la empresa para ello, otra cuestión, es que esa cláusula que figura en el contrato sea o no ajustada a derecho y que es lo que en viene a impugnar el demandante en la demanda, que entiende que una vez que la empresa le ha asignado a un determinado servicio entre el 20 de febrero de 2009 y el 10 de agosto de 2014, no puede cambiarle de turno y servicio unilateralmente a partir de esta última fecha, sin perjuicio que dicha cuestión también pueda estar vinculada con los preceptos convencionales que regulan los supuestos de movilidad por parte de la empresa, por todo lo cual entendemos que el procedimiento ordinario utilizado por el demandante es el correcto, no pudiendo en el presente supuesto entrar a examinar la cuestión de fondo de acuerdo con lo establecido en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues la parte recurrente no formula motivo al amparo del apartado c) del artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y no ampara su derecho en precepto sustantivo alguno y por lo que la otra parte no ha tenido la oportunidad de oponerse a tal pretensión al impugnar el recurso VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , dictada en autos 1296/14, seguidos a instancia de la recurrente contra PROSEGUR ESPAÑA SA y en consecuencia debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia de instancia, reponiendo las actuaciones al momento de conclusión del juicio, a fin de que por el Juez de instancia se dicte otra con libertad de criterio resuelva todos los extremos objeto de controversia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0706-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.