Sentencia Social Nº 275/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 43/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

r. s. 43/16 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
251658240
NIG : 28.079.00.4-2013/0007543
Procedimiento Recurso de Suplicación 43/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 198/2013
Materia : Despido
Sentencia número: 275
Ilmos. Sres
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinticinco de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 43/2016, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO FERNANDO
CEPEDA SOLERA en nombre y representación de ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, RADIO
AUTONOMIA MADRID SA y TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA, contra la sentencia de fecha seis
de marzo de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 198/2013, seguidos a instancia de Dña. Bernarda frente a RADIO AUTONOMIA
MADRID SA, TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID,

en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI
FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - El actor Dña. Bernarda comenzó a prestar sus servicios en las empresas codemandadas (ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A. y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A.) con fecha 4-03-1996, con categoría profesional de Ayudante de Producción y percibiendo un salario de 2.830,97 euros/mes con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- La actora es afiliada al sindicato UGT y tiene la condición de representante de los trabajadores.



TERCERO.- En fecha 5-12-12 la empresa demandada inicia un periodo de consultas para proceder a un despido colectivo de un total de 829 puestos de trabajo, interviniendo el actor en las reuniones el cual finalizó sin acuerdo entre empresa y trabajadores.



CUARTO. - El actor intervino en las Actas de la mesa negociadora del X Convenio Colectivo de 2,8 y 16 de octubre de 2008, en el Acta de acuerdo entre la representación de la dirección y la representación de los trabajadores de RTVM, de 27 de enero de 2011y en el Acta de Constitución del Comité de empresa de la Televisión Autonomía Madrid S.A de 1 de Diciembre de 2011, así como en las actas de las reuniones del periodo de consultas del Despido Colectivo del Ente Público Radio Televisión Madrid y sus Sociedades de 13,17,21 de Diciembre de 2012.



QUINTO - Por carta de fecha 11-1-13 la empresa notificó a la actora una carta de despido con fundamento en razones objetivas; carta que obra en autos y se da por reproducida, habiendo percibido la cantidad de 35.651,86 euros de indemnización de 20 días por año.

En dicha carta se hace constar respecto a la afectación de su puesto de trabajo que: 'Como consecuencia de las causas anteriormente expuestas ,RTVM se ve en la necesidad de ajustar costes de su modelo de negocio para garantizar su viabilidad futura y la prestación del servicio público que tiene encomendado, de forma que la organización estructural se centre en la eficiencia y la racionalización del gasto, abandonándose la explotación de aquellas funciones y líneas de actividad que no son esenciales para la prestación del servicio público y que además suponen un coste adicional muy elevado, como son todas aquellas funciones y actividades técnicas de operaciones, manteniendo únicamente y de forma parcial la explotación de aquellas actividades relacionadas con la producción de contenidos informativos.

Por ello resulta necesario abandonar la explotación de la actividad desarrollada por el departamento en el que actualmente usted se encuentra prestando servicios suprimiendo todos los puestos de trabajo adscritos al mismo.

Dada la situación de RTVM , no es posible su reubicación en otro puesto de trabajo, por lo que se ve en la necesidad de proceder a la extinción de la relación laboral.'

SEXTO.- Con fecha 28-1-13 FEDERACION REGIONAL DE SERVICIOS UGT-MADRID, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS CCOO y la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO CGT interpusieron demandas frente a la empresa en impugnación del despido colectivo, y por sentencia del TSJ Madrid de 9-4-13 se declaró no ajustada a derecho la decisión empresarial.

El TS, por sentencia de 26-03-2014, en recurso de casación 158/2013 desestimo los recursos presentados contra la anterior sentencia .

SEPTIMO- La selección de los trabajadores despedidos se realizó por Direcciones, siendo las siguientes: Dirección de Informativos, Dirección de Antena, Dirección de operaciones y tecnologías, Áreas Corporativas y Radio Onda Madrid y Radio Onda Madrid .

OCTAVO.- El criterio principal de afectación se vincula a la adscripción organizativa del puesto de trabajo a alguno de los departamentos o áreas que van a ser suprimidas de forma total, estableciendo que: 'Estos criterios objetivos se aplicaran cumpliendo en todo caso cuestiones que RTVM considera básicas, que son el respeto a los porcentajes entre hombres y mujeres de la nueva estructura organizativa y funcional así como las afiliaciones a sindicatos que sean conocidas por la dirección de RTVM, se mantendrán en la misma proporción existente en la actualidad '.

NOVENO- Consta no el informe emitido por la Inspección de Trabajo de 14 de Octubre de 2014 que tras el Ere, la estructuración del Ente Público se compone de 297 efectivos. De los cuales 59 están adscritos al ente, 66 a Onda Madrid y 172 a Telemadrid y consta también que en el Departamento donde trabajaba la actora queda un ayudante de realización que no era sindicalista- la codemandada Dña. Lourdes -. ( Folio 99 de autos) DECIMO.- Dña. Lourdes fue nombrad a por D. Ceferino - Jefe de Relaciones laborales de RTVM- el 9 de septiembre de 2010 como Jefa de Producción de Informativos y el 19 de enero de 2006 como Productora en funciones, nombrada por D. Esteban -Director de Recursos Humanos.

Ninguno de los nombramiento fueron comunicados ni al Comité de empresa ni a la Comisión paritaria.

UNDECIMO. - Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo del ente público RTV Madrid y sus sociedades, en cuyo art. 14.3 se regulan las categorías profesionales, estando prevista la de ' Ayudante de Producción ', le corresponde el grupo 3 nivel 5.

DUODECIMO. - Se intentó el acto de conciliación previa administrativa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda promovida Dña. Bernarda frente a ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, TELEVISION AUTONOMA MADRID S.A., RADIO AUTONOMIA MADRID S.A y Dña. Lourdes debo declara y declaro la nulidad del despido del actor condenando a las empresas codemandadas a la inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (11-1-13) hasta su efectiva reincorporación a razón de 94,36 euros/día, debiendo la demandante reintegrar la indemnización percibida y condenando a Dña. Lourdes a estar y pasar por esta declaración.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que corresponde al Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte RADIO AUTONOMIA MADRID SA, TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/04/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad del despido formulado en estas actuaciones, con las consecuencias legales inherentes a esta declaracion, se alza en suplicacion la representación letrada de la demandada articulando el recurso en un doble motivo en el que se solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b)LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto pretende la adicion al hecho probado séptimo del siguiente párrafo: ' De la categoría profesional de la actora, Ayudante de Producción, se han visto afectadas por la extinción de los contratos de trabajo, 42 personas de 43 del Área Informativos y la totalidad de las personas, adscritas al Área de Dirección de Antena' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adicion solicitada no prospera pues carece de trascendencia para la resolución del pleito, apoyándose en documentos ya valorados por la magistrada de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.



SEGUNDO.- Al amparo del art.193 apartado c)LRJS , se denuncia por la recurrente la infraccion de lo dispuesto en el art. 28 CE en relación con el art.3.4 ET y jurisprudencia dictada al efecto.

Alega la recurrente que, no concurre en el presente despido vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas , ni ninguna actuación discriminatoria ni fraudulenta, que conlleve la nulidad del despido.

A tenor de la doctrina, los efectos que despliega la aplicación del artículo 28.1 CE van má allá de una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, sin que en virtud de una interpretación sistemática, el contenido del precepto se integra también en la vertiente funcional del derecho, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa protección y promoción de los intereses de los trabajadores. En este caso consta acreditado que la actora era afiliada al Sindicato UGT y era representante de los trabajadores, mas no consta ninguna otra circunstancia adicional o conductas o aptitudes de las que pueda deducirse la existencia de vulneración de derechos fundamentales. Es por ello que entendemos que la Sentencia de instancia yerra al considerar que con tan sólo el dato objetivo de su afiliación sindical y condición de representante de los trabajadores concurren los presupuestos de la nulidad del despido.

Por tanto considera la recurrente que no ha existido vulneración del derecho de libertad sindical, y ante todo cabe señalar que según el art. 124.13.c) segundo párrafo de la LRJS , la declaración de nulidad del despido es imperativa si no se respetan las garantías de permanencia establecidas en la ley, el convenio colectivo o el acuerdo de despido colectivo, por lo que se establece un sistema de protección objetiva en el que no hace falta aportar indicios para apreciar la vulneración del derecho de libertad sindical y así declarar la nulidad del despido. Por ello, no habiéndose solicitado ninguna otra consecuencia de la vulneración del derecho fundamental - el motivo es superfluo ya que aun si tuviera razón la recurrente ello no conduciría a modificar el fallo, pues la calificación de nulidad opera de forma automática. En todo caso se comparte la apreciación de la sentencia, que ha declarado la nulidad del despido por las razones expuestas, tanto por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical como por el tenor literal del art. 124 LRJS . La prioridad de permanencia de un representante sindical como es el actor, en función de lo previsto en el art. 10.3 de la LOLS en relación con el art. 51.5 del ET , ha de considerarse integrante del derecho de libertad sindical.

De otro lado se ha de tener presente, como declaró la sentencia ya anteriormente citada de la Sala 3ª del TS de fecha 6-5-2003, rec. 7034/1998 , que la prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución . También ha declarado la citada sentencia que corresponde a la empresa la carga de la prueba de no ser posible respetar la garantía de permanencia y que para ello no basta alegar la imposibilidad en abstracto de respetar el derecho de prioridad, o basarla en principios generales de orden jurídico o económico, sino que se requiere una justificación que considere de manera convincente y concreta las circunstancias y la situación particular de la empresa y de su organización para demostrar que no es posible dar efectividad al expresado derecho.

Y no habiéndose conseguido superar tal carga probatoria no puede prosperar el motivo.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de isntancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600?

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada del ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y RADIO AUTONOMIA MADRID SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha seis de marzo de dos mil quince en los autos 198/13 seguidos por Dª Bernarda , contra la recurrente, confirmando dicha sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600?.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0043-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0043-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 6-5-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.