Sentencia SOCIAL Nº 275/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 777/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0027526

Procedimiento Recurso de Suplicación 777/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento impugnación sanciones (art.114 y ss LPL ) 596/2015

Materia: Sanción a trabajador

MR

Sentencia número: 275/2017

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a veinte de abril de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 777/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. RAQUEL GIL TECLESMAYER en nombre y representación de ASOCIACION SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS ASISPA, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL ) 596/2015, seguidos a instancia de D. Belarmino frente Al recurrente, en reclamación por Sanción a trabajador, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte actora, don Belarmino , con DNI NUM000 , presta servicios para la empresa demandada ASOCIACIÓN SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), con una antigüedad desde el 8/7/2.002, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio y con un salario de 1.283,40 € mensuales, con inclusión del prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.-El día 17 de abril de 2015 la empresa demandada notificó al actor carta de sanción con el siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente le vengo a comunicar la decisión de la empresa de proceder a SANCIONALE por los hechos que a continuación se detalla:

El pasado 13 de abril a las 11 horas de 2.015 el Equipo de Coordinación recibió la llamada de la esposa del usuario D. Leon . En la conversación mantenida indicó que usted no prestaba la hora de servicio prevista para la atención de su esposo.

Lo cierto es que el día y hora de la referida llamad, usted ya no se encontraba en el domicilio de D. Leon y ello a pesar de que ese día comenzó el mismo a las 10.20 horas, por lo que debiera haberlo concluido a las 11.20 horas y lo había hecho a las 10:45.

Usted lleva prestando servicio a este usuario desde el pasado 6 de abril, 3 días a la semana y debiera haberlo prestado con una duración de una hora, horario que no ha cumplido y para cuya reducción ni ha solicitado autorización, ni ha informado tal y como señalan las normas que rigen el servicio que se ha de proceder.

Unido a estos hechos, el mismo 13 de abril a las 11. a horas cuando la coordinadora Dña. Adriana contactó telefónicamente con usted para contrastar esta incidencia, usted manifestó encontrarse paseando al usuario D. Leon , lo que era totalmente incierto ya que este se encontraba en su domicilio y no había dado paseo alguno con usted tal y como él mismo manifestó en la llamada que se realizó a las 11.14 horas.

A pesar de ello en la referida llamada usted insistió en faltar a la verdad argumentando cuando Dña Adriana le pidió que le pasara el teléfono a D. Leon en que este rehusaba ponerse por timidez y daba detalle de la calle y el café al que supuestamente se dirigían.

Usted mismo en una segunda llamada de Dña. Adriana a las 11.14 horas confirmó que no había existido tal paseo con D. Leon . Que había mentido a Dña. Adriana y que había reducido el servicio de este servicio y no había advertido a Coordinación al respecto, lo qu en absoluto se justificaba y constituye un abuso de confianza que ASISPA ha depositado en usted.

Se da la circunstancia de que ustes ya fue sancionado los pasados 16/3/2.010 y 19/8/2.010 también por desobedecer als normas del servicio, siendo asimismo advertido por escrito en fecha 31/10/2.012 por motivos similares.

Estos hechos son constitutivos de falta, tipificada en el art. 49.b.6 y c3 del Convenio Colectivo del Servicio de Ayuda a domicilio de la Comunidad de Madrid como FALTA MUY GRAVE, al suponer desobediencia a los superiores y abuso de confianza.

Por este motivo sea resuelto imponer una sanción de SUSPENSION DE empleo y sueldo de 7 días que se hará efectiva del 20 al 26 de abril, ambos incluidos'.

TERCERO.-El demandante ha cumplido la sanción de suspensión de empleo y sueldo siendo el importe detraído por esos 7 días de 254,80 €.

CUARTO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

QUINTO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 5/05/15, celebrándose el acto en fecha 26/5/2.015 con el resultado de intentado y sin avenencia.

SEXTO.-La relación laboral entre ambas partes se rige por el convenio colectivo del sector Servicio de Ayuda a Domicilio de la comunidad de Madrid 2012- 2013, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid en 15 de agosto de 2015.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando íntegramente la demanda formulada por Belarmino contra ASOCIACION SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), en reclamación por sanción, se declara la nulidad de la misma y sin efecto alguno, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar a la parte actora el importe de 254,80 €, que le han sido descontadas como consecuencia de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ASOCIACION SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS ASISPA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/10/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2015 , estima la demanda del actor y declara nula la sanción impuesta por la empresa ASOCIACION SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS ASISPA, con las consecuencias que se fijan en el fallo, que es objeto de este recurso de Suplicación, tras estimación del recurso de Queja 245/2016 interpuesto ante esta Sala en virtud de Resolución de fecha 20.04.2016 .-

El fallo que se recurre declara la nulidad con amparo en el art. 115.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al entender que la sanción impuesta por la empresa, pese a los hechos que declara probados, adolece de las debidas garantías de forma que impone el citado precepto, es decir, y según el tenor literal del citado artículo1.La sentencia contendrá alguno de los pronunciamientos siguientes:

a)Confirmar la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

b)Revocarla totalmente, cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta, condenando al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción.

c)Revocarla en parte, con análogo pronunciamiento de condena económica por el período de exceso en su caso, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposición de la sanción más grave. En este caso, el juez podrá autorizar la imposición, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a notificación de sentencia firme, de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, y la decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo igualmente de caducidad de los veinte días siguientes a su notificación, por medio del incidente de ejecución de dicha sentencia previsto en el artículo 238.

d)Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 . También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

2.A los efectos de lo previsto en el apartado anterior serán nulas las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales.

Alega el recurrente que pese a que la sentencia de instancia afirma que la imposición de la sanción por la demandante adolece de las debidas garantías de forma, sin embargo, no solo el pronunciamiento excede de lo pedido por la parte actora , sino que el Magistrado de Instancia no concreta en su resolución cuales son los defectos formales incumplidos que conllevan el fallo de nulidad que impone.

Entiende que esta circunstancia, le ocasiona indefensión y por ello solicita de la Sala la declaración de nulidad de las actuaciones al amparo procesal del art. 193 a) de la Ley Reguladora , por insuficiente motivación de la sentencia, que conculca el derecho a la tutela judicial efectiva máxime cuando en el Convenio Colectivo de aplicación y el E.T, art. 58.2 no prevén establecen los requisitos formales de imposición de la sanción que entiende la recurrente han sido plenamente cumplidos en el procedimiento de imposición que se ha recurrido.

Así el Convenio colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio de la Comunidad de Madrid, establece:

b) Serán faltas graves: 1. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física. 2. El abuso de autoridad en el desempeño de las funciones. 3. No comunicar la ausencia al trabajo, salvo que se pruebe la imposibilidad de haberlo hecho. 4. Más de tres faltas de puntualidad superior a veinte minutos al inicio de la jornada laboral, dentro de un mes natural. 5. La falta de asistencia al trabajo de dos a tres días, sin causa justificada dentro de un mes natural. 65 Convenio Colectivo Servicio de Ayuda a Domicilio de la CM construcción y servicios 6. La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo, así como la falta del respeto debido, tanto a los mandos, como a compañeros y usuarios. 7. Aceptar, sin autorización por escrito de la empresa, la custodia de las llaves del hogar del usuario. 8. La simulación de enfermedad o accidente y no entregar el parte de baja oficial dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la emisión del mismo, salvo que se pruebe la imposibilidad de hacerlo. 9. El empleo de tiempo, uniformes o materiales de la empresa en cuestiones ajenas o beneficio propio. 10. El hacer desaparecer uniformes o materiales de la empresa, así como propiedades del usuario. 11. No poner en conocimiento de la empresa lo antes posible, la no realización de un servicio al usuario. 12. La reincidencia en la comisión de faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza dentro de un mismo trimestre, cuando hayan mediado sanciones por las mismas. c) Serán faltas muy graves: 1. La falta de asistencia al trabajo no justificada de más de tres días en un mes o más de seis días en un período de tres meses. 2. Poner a otra persona a realizar los servicios sin autorización de la empresa. 66 Convenio Colectivo Servicio de Ayuda a Domicilio de la CM construcción y servicios 3. La falsedad, deslealtad, fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo, usuarios o a la empresa, durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas. 4. Realizar trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena, estando en situación de incapacidad temporal, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar dicha incapacidad. 5. La embriaguez o toxicomanía reiterada durante el cumplimiento del trabajo, que repercuta gravemente en el mismo. 6. Los malos tratos de palabra o de obra a compañeros, superiores, personal a su cargo y usuarios. 7. La participación directa o indirecta en la comisión de un delito calificado como tal en las Leyes Penales, en la prestación normal del servicio. 8. Abandonar el trabajo sin causa justificada. 9. Riñas y pendencias con sus compañeros de trabajo, mandos, o con los usuarios. 10. Competencia desleal. 11. Exigir, pedir o aceptar remuneración de terceros. 12. Acoso sexual. 13. La reincidencia en falta grave en el período de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiese mediado sanción. 67 Convenio Colectivo Servicio de Ayuda a Domicilio de la CM construcción y servicios Artículo 48 . Sanciones 1. Por falta leve: - Amonestación escrita. - Suspensión de empleo y sueldo hasta dos días. 2. Por falta grave: - Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días. 3. Por falta muy grave: - Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días. - Despido. De toda sanción grave y muy grave se dará copia a los representantes de los trabajadores en el plazo de cuarenta y ocho horas, a partir de la comunicación al trabajador. En faltas leves se dará conocimiento en el plazo de setenta y dos horas a partir de la recepción del trabajador. El incumplimiento de este requisito provocará la nulidad de la sanción.'-

Por otro lado, según se declara probado la sanción ha consistido en suspensión de empleo y sueldo durante 7 días, que se hará efectiva del 20 al 26 de abril ambos incluidos.- Pues bien, entrando a resolver el primer motivo y en orden a la incongruencia extra petitum que viene a denunciar la parte demandada recurrente, con base en que se ha apreciado una nulidad que no fue invocada en demanda ni alegada en el acto de juicio, es lo cierto que la misma debe ser rechazada porque fue pedida en demanda y, aunque de manera muy genérica y sin expresar realmente los hechos en que se apoyaba tal nulidad, como exige el artículo 114.1 y 80.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, el suplico de la misma pidió la nulidad. Ello implica que la parte demandada debió formular en el acto de juicio la oportuna excepción en orden a poder entrar a cuestionarse la nulidad de la sanción cuando la demanda le podía causar indefensión por ausencia de los hechos de los que obtener tal calificación. Ello no fue así, sino que el debate se desarrolló sin protesta al respecto y siendo cuestionada la validez de una sanción que suprime días de descanso.

Tampoco es posible entender que la sentencia esté ausente de falta de motivación sobre la nulidad ya que tal nulidad la ubica en la sanción de suspensión de días de descanso y, por tanto, de forma correcta o no en derecho, sí que argumenta sobre los hechos que llevan a esa nulidad. Así, tras calificar los hechos como falta leve, entiende que la sanción en lugar de improcedente es nula porque, junto a esa menor entidad, hay una imposición de sanción que infringe lo dispuesto en el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores y ello, a juicio del órgano judicial de instancia, constituye incumplimiento de forma o defectos graves que no permiten alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos.

La parte recurrente no cuestiona en este momento si la imposición de una sanción en días de descanso constituye un defecto grave que pueda provocar la nulidad o pudiera tan solo llevar a reintegrar al trabajador los días de descanso no disfrutados por sanción. Esa cuestión que no suscita no puede ser introducida por esta Sala al estar ante un recurso extraordinario e incluso, ser cuestionable si podría tener acceso al recurso de suplicación. Como decimos, el motivo solo refiere la falta de motivación sobre la nulidad de la sanción y al respecto entendemos que es clara la sentencia y es posible conocer la razón de la nulidad que declara.

SEGUNDO.-El siguiente motivo, sin amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 115.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al no haber recogido el fallo la facultad que le otorga la norma al demandando para imponer la sanción adecuada a la gravedad de la falta apreciada por el órgano judicial.

Este motivo queda vacío de contenido ya que si se mantiene la nulidad no hay una sanción improcedente ni, por consiguiente, entra en juego el precepto procesal que se invoca.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Belarmino , frente al recurrente en reclamación por sanción, confirmamos la sentencia de instancia. Condenando a la demandada recurrente al abono de 400 euros al letrado impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0777-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000077716), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.