Sentencia SOCIAL Nº 275/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000275/2020

En Santander, a 04 de mayo del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Marisol, siendo demandado JEMAPE S.L., D. Remigio, y D.ª Piedad sobre extinción y vulneración de derechos fundamentales y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de enero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante, doña Marisol, ha venido prestando servicios profesionales para la empresa JEMAPE, S.L., con antigüedad desde 23 de mayo de 2010, categoría de ayudante de cocina, salario de 33,92 euros brutos diarios incluida la prorrata de pagas extras, con jornada de 30 horas semanales, mediante contratos de trabajo indefinido fijo discontinuo (documentos 1 y 2 de la demandante)

2º.-A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo del sector de la hostelería de Cantabria.

3º.-La empresa demandada, cuyo Administrador social es don Remigio y Encargada su esposa doña Piedad, se dedica a la actividad de hostelería, prestando los servicios de cafetería en la facultad de Derecho y en la Escuela de Telecomunicaciones de la Universidad de Cantabria.

4º.- El 3 de julio de 2017 el Gerente comunicó a la demandante que no volviera a trabajar al día siguiente, pasando a estar en periodo de inactividad hasta septiembre.

La actora formuló demanda de despido el 12 de agosto de 2017 de la que desistió el 4 de octubre de 2017.

(documento 2 de la demandada)

5º.-El 18 de agosto de 2017 la empresa notificó mediante burofax a la demandante que debía volver a prestar servicios en septiembre de 2017, y mediante burofax de 21 de agosto de 2017 le comunicó que, tras el cese por inactividad, disfrutaría de sus vacaciones pendientes el 1 de septiembre y del 4 al 26 de septiembre.

El 12 de septiembre de 2017 la actora formuló demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, alcanzándose en fecha 5 de marzo de 2018 conciliación judicial en los siguientes términos: 'Las partes reconocen que se ha producido una modificación no sustancial de las condiciones del contrato de trabajo de la demandante y fijan de mutuo acuerdo las siguientes condiciones del contrato de trabajo:

- La trabajadora prestará sus servicios en la cafetería de la Escuela de Industriales y Telecomunicaciones, sita en el Campus de la Universidad de Cantabria.

- Su horario de trabajo se desarrollará entre las 10 y 16 horas en jornada de lunes a viernes.

- Esporádica y puntualmente, la trabajadora, previa comunicación por el empresario, desarrollará su trabajo en la cafetería de la facultad de derecho de la Universidad de Cantabria en el mismo horario.'

6º.-El 29 de diciembre de 2017 la empresa remitió a la actora un burofax con el siguiente contenido:

'Muy Señora nuestra:

Mediante este escrito se le comunica que no habiéndose presentado a su puesto de trabajo los días 26, 27, 28 y 29 del presente mes de diciembre 2017.

Se le concede un plazo de 24 horas hábiles una vez recibido este, para ponerse en contacto con la empresa al objeto de justificar dichas ausencias, avisándole le qué de no cumplirse, se procederá a efectuar baja en la empresa como CESE VOLUNTARIO, al entender que desiste de su contrato laboral con la misma.'

7º.-El 21 de septiembre de 2018 la demandante formuló papeleta de conciliación en materia de despido, sin que llegara a interponer demanda.

8º.- En el centro de trabajo de la cafetería de telecomunicaciones han venido prestando servicios una encargada, don Vidal, la demandante y la trabajadora doña Victoria, también con categoría de ayudante de cocina, que era amiga de deña Piedad, y que causó baja voluntaria en febrero de 2018 por desavenencias con la empresa.

9º.-El 24 de junio de 2019 se celebró el acto de conciliación previa entre las partes que resultó intentada si avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Marisol frente a JEMAPE, S.L., DON Remigio, y DOÑA Piedad, a los que ABSUELVO de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la codemandada JEMAPE S.L., pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada, en reclamación por extinción contractual debida a acoso a la trabajadora; por lo que, igualmente, desestima la indemnización adicional por daños morales, acumulada. En valoración conjunta de la prueba practicada a instancia de los litigantes; pues, no considera probados ni indicios, de ello, por la trabajadora.

Reproduciendo la actora en su mayor parte los argumentos de la acción por MSCT que finalizó mediante conciliación judicial en la que la empresa reconoce la citada MSCT. Concluyendo que lo precedente a esta reclamación no puede ser nuevo objeto de fundamento a la presente. Acreditando, solo, una situación de mutuo conflicto entre las partes en que la demandante pide que su contrato sea calificado de indefinido, no fijo discontinuo. Pretensión que no atiende la empresa, ya que el contrato expresamente señala que se trata de una fija-discontinua, con jornada de 30 horas semanales, desde el principio. Y, siempre que la trabajadora ha dirigido reclamación a la empresa por ello, no llega a interponer demanda; una vez interpuesta, desiste; o, se ha conciliado. Sin llegar nunca a reconocerse la mencionada condición que no sea fija-discontinua.

Analizando, específicamente, los datos que relata: a) el burofax de 29-12-2017 remitido por la empresa, se limita a manifestar que la falta de asistencia de la trabajadora a su puesto de trabajo puede considerarse baja voluntaria; b) el abono de nóminas y sus vicisitudes, sin alegar falta de pago de ninguna de ellas, solo, demuestra incidencias entre partes sobre la cuenta corriente de la trabajadora en que ha de hacerse el pago; y, c) en la pretendida situación de aislamiento, no lo acredita.

Valorando que, en el hecho 10º de la demanda, no se concretan, siquiera, las circunstancias en que se habrían impartido órdenes por la empresa para efectuar el mismo. Ponderando, expresamente, de la testifical aportada por la trabajadora, sus circunstancias (que se trata de quien fue amiga de la encargada, que ahora no lo es y causó baja voluntaria por desavenencias, evidenciando situación de enemistad); que en el centro de trabajo solo hay dos trabajadoras (ella y otra empleada con igual categoría) y el encargado; por su categoría de ayudante de cocina, no es necesario salir de la cocina para prestar servicios; manifestaciones de la testigo por ella propuesta (en el sentido de que en el caso de que las órdenes hubieran sido dadas, nunca las hubiera cumplido, por lo que, nunca habría sido efectivo el aislamiento)....

Por último, en cuanto a la discriminación que alega en su demanda, al no ser invitada la actora a la comida de Navidad y entregarle cesta de navidad; no lo considera probado. Ante las contradicciones entre las testificarles vertidas, concluyendo que no se puede estimar probado, ni que la comida tuviera lugar ni la cesta. Más aún, no entiende que puedan tener lugar sin conocimiento ni participación del encargado del centro.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la adición de un párrafo al hecho declarado probado octavo. Lo que, documentalmente, funda en manifestaciones de la trabajadora D.ª Victoria y de la encargada D.ª Piedad, sobre pretendido aislamiento de la actora. Del siguiente tenor literal:

'Coincidiendo con la demanda judicial interpuesta por la actora el 12 de septiembre de 2017 por la modificación substancial de sus condiciones de trabajo, la empresa dejó de invitar a la actora a la tradicional comida de Navidad (Navidades 2017 y 2018) con todos sus compañeros y tuvo que quedarse trabajando durante la celebración en su puesto de trabajo. Desde entonces la empresa dejó de entregarle la cesta de Navidad'.

En atención al precepto que funda el recurso y el contenido de los arts. 97.2 y 196.3 del mismo Texto legal, para que prospere este motivo, es necesario que documento fehaciente o pericial evidencien, sin necesidad de análisis o conjeturas, error del Juzgador en el relato impugnado; y, que sea relevante.

Bajo tal revisión, lo que no es posible es una nueva y parcial valoración del conjunto de lo actuado. En concreto, aquí, de la declaración de partes y testigos, conjunta con la documental aportada analizada en la instancia, que no tiene acceso al recurso, cuando expresamente alude el magistrado de instancia al resultado de esta prueba, pero también a otras declaraciones de testigos, partes y documentales (sobre reclamaciones extrajudiciales y judiciales entre partes) propuesta por la empresa, para la adición postulada. Negando tales hechos, el juzgador de la instancia.

Ya que, no se presume su veracidad (de los hechos que están en la base de los indicios que pretende para fundar la demanda por derechos fundamentales que plantea), por la mera afirmación de que así ha sucedido de la demandante o la testigo por ella propuesta. Precisando la acción ejercitada, en todo caso, la justificación por la demandante de, al menos, indicios de que tales hechos han sucedido, para la inversión posterior de la carga de la prueba del art. 181.1 LRJS.

Pudiendo obtener su relato el magistrado de instancia, de testificales (las propuestas por la parte actora y demandada), declaración de partes, documentos o comunicaciones entre partes. De la que solo obtiene conflictividad antigua entre partes sobre la naturaleza de su relación laboral indefinida (que, también, niega acreditada o reconocida por la empresa). Sin poder justificar la recurrente hechos que se niegan expresamente en la recurrida, menos aún en atención a declaraciones de testigos que no tienen acceso al extraordinario recurso formulado ( STS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 26-11-2012, rec. 786/2012). Precisando, en todo caso, documento fehaciente, directo y claro, para que se evidencie su error al declarar probado únicamente esta conflictividad, alejada de un pretendido ataque a la dignidad y honor de la actora. Y, específicamente, desestimando que se aislase a la trabajadora, dando órdenes al efecto; o, no invitándole a comida de Navidad o negándole cesta de Navidad; que no se declara se produjese, para el resto de empleados.

Sin tacha de testigos en el proceso laboral ( art. 92.2 LRJS); pero, lo que sí autoriza, solo en la instancia, es la valoración de todas las circunstancias concurrentes en cada testigo a lo declarado. Lo que no trasciende al recurso formulado.

Dado que, la recurrida partiendo de este conjunto probatorio, rechaza prueba del pretendido acoso. De lo que califica, más bien, como conflictividad entre los litigantes, sobre tal naturaleza indefinida o fija discontinua de su trabajo. A lo que la recurrida anuda la conducta de la empresa y la propia actora cuando nunca ha llegado a plantear demanda de su reclamación efectiva, que mantiene esta calificación hasta la extinción postulada, de fija discontinua. No es suficiente al ataque a los derechos fundamentales que pretende. Conflictividad, además, muy alejada en el tiempo a la formulación de la demanda.

En consecuencia, el relato de la recurrida se mantiene inalterado. Desestimándose la pretensión de revisión fáctica.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en los artículos 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente pretende la infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 50 apartado 1 c) del Estatuto de los Trabajadores. Considerando acreditado el asilamiento a la actora, a través de presiones a compañera de trabajo que expone en el Hecho 10º de la demanda, cuando en el disfrute de vacaciones de 2016-2017, se contrata a nueva ayudante de cocina a la que la encargada da todas las instrucciones, no le dejan salir de cocina en ningún momento, no se le permite hablar con clientes.... La compañera que testifica, tuvo importantes diferencias con la encargada, precisamente a consecuencia de que se le ordena aislar a la demandada y fue por lo que fue baja voluntaria; siendo sustituida a las pocas semanas por otra empleada.... No se le invita a la comida de Navidad desde 2017, cuando plantea demanda de MSCT; y, no se le entrega la cesta de Navidad. Reitera la estimación de la demanda de extinción contractual indemnizada, por incumplimiento empresarial; así como, indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales por discriminación y acoso laboral, en los daños morales sufridos, desde que interpuso demanda por MSCT. Cuando a raíz de reclamar sus derechos, el gerente de la empresa y su mujer (encargada), comenzaron a instigarle y ordenar a otros empleados su aislamiento para que abandone el puesto de trabajo sin indemnización.

Denunciando a la inspección a la empresa (doc. 4 y 9), a policía por impedirle su acceso al centro (doc. 6), por burofax se le impone unilateralmente vacaciones en el año 2016 (doc. 11), documento sobre MSCT de jornada y condiciones de trabajo (doc. 16), amenaza de ser considerada baja voluntaria si no va a trabajar (doc. 17), demanda por cantidades (doc. 7), por despido (doc. 8) y MSCT (doc. 13 y 20), como justificante de la insoportable relación laboral, que pretende en los últimos años.

Ahora bien, tales documentos, junto a declaraciones de partes y testigos, son los que fundan el relato de la instancia en que solo se contempla una conflictividad antigua, entre empresa y trabajadora. Que finalizó con acuerdo conciliatorio en la demanda de MSCT de fecha 5-3-2018 del HP 5º de la recurrida. No solicitando, por lo demás, la modificación del relato en atención a estas documentales la recurrente. Que, en su mayor parte, se trata de meras denuncias o reclamaciones de la empleada frente a la empresa, antiguas. Cuando aquí, lo único próximo sería el pretendido acoso mantenido por órdenes de aislar a la empleada, impedirle el ejercicio normal de sus funciones con contacto con otros empleados y clientes o actos de reunión del conjunto de plantilla. Que se niega probado; y, la recurrente no cita documental fehaciente alguna que evidencie, haya sucedido.

Así, de los documentos que cita, destaca que la denuncia a ITSS (doc. 4) es de fecha 9-6-2017, años antes de la presente reclamación y enmarcada en la misma conflictividad analizada en la recurrida sobre naturaleza de relación laboral. Cuando pretende, sin llegar a interponer después demanda, su condición de trabajadora indefinida. Junto a jornada y condiciones de trabajo, previa a la demanda de MSCT que finalizó con acuerdo, también un año antes de la presente demanda (ya valorada en la instancia). El doc. 9, es nueva denuncia a ITSS de agosto de 2017, meses después de la primera y años antes de la actual reclamación, sobre pretendida llamada a trabajar en periodo de inactividad de la empresa. El doc. 6 de julio de 2017, es denuncia policial sobre que no se le ha permitido entrar en el centro de trabajo, sin más actuaciones que conecten este puntual suceso con la actual demanda presentada dos años después. Que no son suficientes, como la demanda de cantidad o despido de 2017, alejados del momento actual, no suficientes a la inversión siquiera de la carga de prueba, por vulneración de derechos, cuando entonces, no se plateo demanda; o, la formulada, fue objeto de conciliación muy anterior a la presente reclamación. Igual sucede con las vacaciones del doc.11, de 2017, relativo a las pretendidas de 2016; o, doc. 16 sobre MSCT que resulto con la indicada conciliación judicial.

Al igual que la comunicación por burofax en que la empresa únicamente le comunica el 29-12-2017 (HP 6º) que la falta de asistencia de la trabajadora a su puesto de trabajo puede considerarse baja voluntaria. Como concluye el juzgador de instancia, no es una amenaza sino una comunicación o advertencia dentro del marco de la relación laboral de las posibles consecuencias ante anuncios o actuaciones de la empleada.

En definitiva, de todo ello, lo que se obtiene en la recurrida y se mantiene en el recurso, es que desde hace años consta conflicto con la empresa sobre la naturaleza de su relación laboral que pretende indefinida y el contenido o forma de prestación del mismo. A lo que la empresa se opone. Sin que ningún hecho próximo a la presente reclamación sirva a la pretendida vulneración de derechos fundamentales. Rechazando expresamente la recurrida (y a la revisión, no sirven declaraciones de partes o testigos) que sea aislada o se diese orden a la empleada en sus funciones, que ataque su dignidad o profesionalidad; ni se le excluyera a comida de Navidad o no se le entregase, solo a ella, cesta de Navidad. Que la recurrida niega se haya probado para el resto de empleados.

Lo que la parte recurrente califica, de forma interesada de lo actuado, como justificador de un pretendido acoso y vulneración de derechos fundamentales o acoso laboral. En el inalterado relato de la recurrida se traduce, sin que conste reclamación judicial de la actora tras sus denuncias o planteamientos años atrás en materia alguna (sobre la naturaleza laboral u otras), salvo lo ya detallado de la MSCT cuya impugnación finaliza por conciliación judicial en marzo de 2018. Siendo lo relativo a su aislamiento declaraciones de parte o testigos, y por tanto inatendibles, al no tener reflejo en el relato de la recurrida.

Luego, en modo alguno la recurrida estima la totalidad de los hechos en que funda su pretensión, ni los más relevantes para la inversión de la carga de la prueba.

Entre otras, STS (S 4ª) de fecha 31-1-2011 (rec. 1532/2010), declara, sobre el pretendido acoso que protege la integridad física del empleado como derecho fundamental:'...el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal'y 'si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma', se precisa que 'una determinada actuación u omisión de la empleadora'en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral 'podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado'.

Una actuación de la empresa que pretenda aislar o discriminar a la empleada a consecuencia del ejercicio de sus derechos laborales, ha de considerarse como lesiva para el derecho a la dignidad e integridad de la empleada, con evidente riesgo para su salud. Pero, aquí, no se declaran probados hechos que sustente, como indicios, al menos, que se haya acreditado tal ataque.

Son reiteradas las resoluciones de esta sala que se pronuncian sobre los derechos fundamentales implicados en la litis como las SSTSJ Cantabria (Social) de fecha 22-7-2015 (rec. 255/2015), 16-1-2009 (rec. 1183/2008) y de 27-2-2007 (rec. 119/2007). En ellas se expresa, básicamente, que el concepto de acoso moral se produce: 'cuando una o más personas ejercen violencia psicológica extrema, de forma sistemática y prolongada en el tiempo, sobre otra persona en el lugar de trabajo'.

El acoso moral/laboral consiste en una agresión del empresario o de alguno de sus empleados con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste. La finalidad del acoso es conseguir un auto-abandono del trabajo y producir un daño progresivo y continuo a su dignidad. Por ejemplo, limitando las posibilidades de comunicarse de la empleada, separándola de sus compañeros, cambio peyorativo de funciones o no asignación de ocupación efectiva o de otras condiciones de trabajo (horarios, jornada) diferentes, aislamiento social, criticar y difundir rumores contra su persona, profesionales, control exhaustivo y asfixiante del rendimiento....

Con conductas de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.

En el ámbito de la jurisdicción social, entre los numerosos pronunciamientos que han pretendido definir el acoso laboral, pueden citarse las referidas de esta sala y otras numerosas en ellas citadas, que lo han definido como: 'aquella conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo';...actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido'.

El acoso moral se integra por un elemento intencional lesivo, ya proceda del empleador, superiores jerárquicos o por compañeros. Se compone de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos.

Pero ello, ninguna relación guarda la realidad aquí acreditada. Es decir, el hecho de que la demandante haya efectuado diversas reclamaciones en los años anteriores (por salarios, condiciones de trabajo, despido, MSCT), sin ninguna consecuencia salvo la conciliación judicial un año antes de la presente demanda. Siendo lo justificado que persiste conflicto sobre la naturaleza de la relación laboral y la forma en que se desarrolla, pretendiendo la empleada que es laboral indefinida, sin llegar a plantear demanda de la mencionada condición. Y, la empresa, según contratación, considera a la empleada fija-discontinua. No cabe identificar esta conflictividad a acoso ( STSJ Cantabria Social de fecha 4-2-2009, rec. 33/2009).

En el marco de determinados hechos, sobre la razonable discrepancia de la naturaleza de su relación existente durante años. Sin ser esta (así se declara probado en la recurrida) su dependencia real.

La situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (sistematicidad de la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado del destinatario), que permiten distinguir el acoso de otros riesgos psicosociales, como el estrés. Que pueden cursar con una sintomatología similar, pero en los que el elemento intencional lesivo está ausente.

Ya que no cabe confundir acoso con una mera situación de discrepancia, contrariedad o tensión en el trabajo; incluso, mal clima laboral (no declarado probado), frecuente en algunas empresas o centros de trabajo.

A diferencia de lo pretendido, no todo conflicto interpersonal derivado de deficiencias en la organización del trabajo puede calificarse de acoso laboral. El hostigamiento es un ataque personal y el sentimiento de aislamiento o exclusión característico del acoso, que difícilmente puede apreciarse cuando, el relato de la recurrida carece de elementos fácticos que permitan calificar como tal, la forma de dirigirse la empresa a la empleada directamente o a través de órdenes a otros empleados.

La reforma del apartado 2.e) del art. 4 ET por Ley 62/2003, ha especificado entre los actos atentatorios a la dignidad del trabajador el acoso, reconociendo el derecho del trabajador, exigible frente a su empresario, a la protección contra el acoso basado en los factores que, de forma no exhaustiva, señala el precepto. Y, en la vigente redacción del art. 177.1 y 4 de la LRJS, igualmente se contempla esta protección.

El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de sistematicidad, reiteración y frecuencia, requisito este -el de la permanencia en el tiempo- tradicionalmente aceptado en nuestra doctrina judicial y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin.

Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio a la integridad moral de otro, aunque no se produzca un daño a la salud mental del trabajador (el concepto de integridad moral es distinto del de salud), requisito siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo. Lo importante es que el comportamiento sea objetivamente humillante, llevando así implícito el perjuicio moral.

Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002). Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo. Es suficiente los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante.

Con el acoso se busca causar un daño al trabajador, a través de determinados comportamientos y medidas que lo colocan en una situación degradante y vejatoria, lo que debe distinguirse con nitidez de otras situaciones de conflicto laboral o discrepancia entre trabajador y empresa, ya sea en el ámbito, por ejemplo, del ejercicio de las facultades directivas y sancionadoras propias del empresario, aunque posteriormente se declaren injustificadas o contrarias a derecho; o, en relación con el contenido de los derechos y obligaciones del trabajador, sobre funciones a realizar, jornada, o cualquier otro aspecto. Pues, tales divergencias, que pueden desembocar en actuaciones judiciales, no revelan sino un conflicto laboral común en el que las partes, que sostienen posturas contrarias en cuanto a los derechos y obligaciones respectivos.

El conflicto laboral y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, no todo conflicto es una manifestación de un acoso moral y, por otro, la ausencia de un conflicto explicito no elimina la existencia del acoso moral. De donde cabe concluir que la existencia del acoso moral no se prueba por la simple existencia de un conflicto, aunque, desde luego, un conflicto laboral mal resuelto puede actuar como desencadenante de situaciones de acoso.

De todo lo actuado en la instancia, de acuerdo con la doctrina expuesta, que no se ha combatido con éxito en el recurso; ni se conecta directamente a la actuación empresarial (no se declara sea su causa), siendo las denuncias o demandas a que alude antiguas. Problemática laboral que la misma recurrida admite existe en la empresa por la naturaleza de su relación laboral, pero no probando hechos más próximos, mantenidos o no, tendentes a atacar su dignidad o profesionalidad. Lo que no es suficiente a la acción ejercitada.

Situación, más bien, puntual, en diversas actuaciones tendentes a dicha clarificación de materia laboral (jornada, vacaciones), muy anteriores o meramente recordatorias de sus obligaciones laborales, que excluye la maquinación pretendida contra sus derechos laborales fundamentales, por la empresa.

No aportando indicios para invertir la carga de la prueba del art. 181.2 LRJS, por no justificar el trato discriminatorio o aislamiento que relata. En el marco de una conflictividad laboral antigua.

Por lo que la pretensión que reitera (sobre los mismos hechos ya valorados en la instancia en contra de su pretensión), de que todo lo actuado y declarado probado, no es tal mera conflictividad y poder organizativo empresarial, sino acoso. No es atendible su particular relato, por no citar ningún documento fehaciente que lo avale. Ni puede ser objeto de nueva discusión (en cuanto a que realmente es aislada en la empresa...) en suplicación.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que viene señalando que 'cuando se alegue que determinada relación encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales'( STC 82/1997, de 22 de abril; y, de fecha 20 de septiembre, núm. 266/93).

Es posible con la actual normativa, y a través del cauce elegido por la actora, dar respuesta a las situaciones de persecución o acoso laboral que se pueden producir en el ámbito del trabajo, mediante el derecho a indemnizaciones adicionales y la extinción indemnizada. Incluyéndose en tal categoría las siguientes conductas: 1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima (el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, le juzga de manera ofensiva, se cuestionan sus decisiones...); 2) Ataque mediante aislamiento social; 3) Ataques a la vida privada; 4) Agresiones, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona; 5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona. Como síntomas de las personas sometidas a acoso se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima o depresión.

La presencia de cualquier conflicto no determina la presencia de un hostigamiento laboral, porque, los conflictos son inevitables, pero el acoso, no es un mero conflicto, sino un tipo de situación comunicativa que 'amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos'.

Pero, aquí, no se aporta tal principio de prueba por la actora, dado que ningún trato vejatorio personal o ataques a su vida privada se le inflige con la finalidad de abandono o perjuicio de su dignidad. Y, la entidad demandada justifica, además, como causa que exime de la tutela pretendida, otras circunstancias concurrentes a los escasos datos constatados a tal fin, como son la conflictividad mantenida desde años antes sobre la naturaleza de la relación laboral sin hechos que permitan analizar que en la forma de oponerse a ella la empresa su trato ha sido de los calificables como acoso, sino defendiendo su posición, en todo momento, frente a la empleada. Por lo que constituye una mera invocación de parte y no la prueba del indicio, siquiera, en dicha vulneración de derechos fundamentales. Lo que aleja del pretendido móvil vulnerador de derecho fundamental, la conducta denunciada de la entidad demandada.

En atención a lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada, procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Marisol, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (proceso 460/2019), de fecha 13 de enero de 2020, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa JEMAPE S.L., D. Remigio y D.ª Piedad, en reclamación por extinción y vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0202 20

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0202 20

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al Ldo D.Enrique de la Calle Valverde, D. Ramón F. Anaya Paz y al Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.