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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 275/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 348/2019 de 06 de Abril de 2020
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Orden: Social
Fecha: 06 de Abril de 2020
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: HERNANI FERNANDEZ, MARIA BEGOÑA
Nº de sentencia: 275/2020
Núm. Cendoj: 28079340052020100263
Núm. Ecli: ES:TSJM:2020:3881
Núm. Roj: STSJ M 3881:2020
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0039102
Procedimiento Recurso de Suplicación 348/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 920/2018
Materia: Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 275
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a seis de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 348/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO PASCUAL HOLGADO en nombre y representación de D./Dña. Roman, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número 920/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Roman frente a GATE GOURMET SPAIN SL, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- Que el actor, D. Roman, ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada, GATE GOURMET SPAIN S.L., dedicada a la actividad de hostelería, desde el 01/11/1998, en virtud de contrato indefinido, con la categoría profesional de Conductor Grupo Profesional 2, percibiendo una retribución bruta mensual de 1.856,72 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (no controvertido; documento núm. 1 de la demanda, documentos núm. 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora y documento núm. 1 de la demandada).
SEGUNDO.- Que la empresa demandada tiene más de 25 trabajadores y resulta de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo de la empresa Gate Gourmet Spain, Sociedad Limitada Centro de la Muñoza 2014-2018, de fecha 15 de marzo de 2016 (BOCM, 04/06/2016), así como el V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería, 2015-2019 (BOE, 21/05/2015).
El artículo 27.3 del Convenio Colectivo de empresa establece lo siguiente en cuanto a la polivalencia funcional dentro de la misma: 'Polivalencia funcional. Siguiendo el espíritu de la normativa actual (Acuerdo para la Negociación Colectiva, ALEH, y demás normativa aplicable) se establece por las partes que la polivalencia funcional deberá coexistir con las necesidades operativas de la compañía. Las cuestiones que pudieran resultar de este tema serán abordadas por la Comisión Paritaria de este Convenio. En línea con lo anterior, en el presente convenio se establece la polivalencia funcional, considerándose en todo caso polivalencia funcional que los conductores, dentro de las funciones que tienen establecidas:
a) Entreguen los albaranes dentro del armario, e igualmente entreguen la copia firmada al coordinador de muelle junto con la hoja de carga para que este la custodie y entregue a la empresa para su facturación.
b) Que los conductores realicen actividades en muelle de carga, de forma habitual, como montar hielo seco en el trolley y conteo de equipos.
c) Que realicen las tareas que vienen desempeñando vinculadas a su grupo profesional.
d) Que los supervisores, dentro de las funciones que tienen establecidas:
e) Gestionen internamente las incidencias en la recepción de servicios como cliente interno.
f) Entreguen la hoja de carga a los conductores.
g) Coordinen las cargas de los conductores.
h) Supervisen el orden y limpieza de su departamento.
i) Respeten y transmitan las políticas de empresa, entre otras en materia de Gestión Medioambiental, Calidad y Riesgos Laborales.
j) Realicen las tareas que vienen desempeñando, vinculadas a su grupo profesional' (no controvertido).
TERCERO.- Que en fecha 31/08/2017, la empresa notificó al actor carta de sanción por falta grave de los artículos
CUARTO.- Que el actor interpuso demandada frente a dicha sanción, celebrándose Acto de Conciliación ante el SMAC que se tuvo por intentado y sin efecto, en fecha 25/09/2017 y, tras la celebración del juicio ante el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid, se dictó por este Sentencia núm. 405/2018, de 15 de octubre de 2018, desestimatoria de la pretensión del actor y confirmatoria de la sanción impuesta (no controvertido; documento núm. 8 de la demanda y documento núm. 1 del ramo de prueba de la parte demandada).
QUINTO.- Que en fecha 21 de septiembre de 2018 se celebró Acto de Conciliación ante el SMAC entre las partes en el seno de un procedimiento de resolución de contrato y cantidad, dándose el acto por celebrado sin avenencia (documento núm. 11 del ramo de prueba de la parte demandada).
SEXTO.- Que desde que tuvo lugar la sanción el actor tiene prohibido por la empresa la conducción de vehículos en pista, realizando tareas de montador en el muelle (testificales practicadas en el acto la vista).
SÉPTIMO.- Que los puestos de conductor y de montador/preparador pertenecen al mismo grupo profesional, esto es, al Grupo Profesional 2 del Área Tercera, en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 y siguientes del V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería (ALEH) (no controvertido).
OCTAVO.- Que los trabajadores de la empresa demandada con la categoría de conductores, además de conducir vehículos realizan tareas de montador, carga y descarga, etc. en muelle, pudiendo quedar en el muelle por algún motivo ocasionalmente o incluso con carácter permanente (testificales practicadas en el acto la vista).
NOVENO.- Que el actor, con anterioridad al accidente de fecha 17/08/2017 ya realizaba funciones en el muelle, como el resto de conductores empleados por la empresa, como podían ser montar hielo seco, conteo de equipo, carga/descarga de camiones, etc. (testificales practicadas en el acto la vista, escrito de demanda).
DÉCIMO.- Que el actor presentó escrito de denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en fecha 15 de febrero de 2018, obteniendo contestación en fecha 9 de mayo del presente año, en virtud de la cual el Inspector manifestaba no proceder realizar ninguna otra actuación en relación a la cuestión planteada, al estar conociendo del asunto un órgano jurisdiccional cuyo pronunciamiento puede condicionar la actuación inspectora (documentos núm. 10 y 11 de la demanda).
UNDÉCIMO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de miembro del Comité de Empresa, Delegado de Personal o Delegado Sindical (no controvertido)
DUODÉCIMO.- Que tuvo lugar el preceptivo Acto de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) el día 1 de agosto de 2018, con el resultado de celebrado sin avenencia (no controvertido; documentos núm. 13 y 14 del escrito de demanda)'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Roman, frente a la mercantil GATE GOURMET SPAIN S.L., debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Roman, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 01/4/2020 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por modificación sustancial o movilidad funcional, con vulneración de derechos fundamentales y petición de daños y perjuicios, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en los tres primeros motivos del recurso la nulidad de la sentencia, por falta de citación del Ministerio Fiscal e inasistencia del mismo al juicio, indefensión por denegación de la prueba y por modificación sustancial de la demanda, así como también solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado.
Como cuestión previa, la litis del proceso de origen se centró en dirimir si se había producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo por el hecho de que el actor hubiese dejado de conducir vehículos después de colisionar con una aeronave y habiendo pasado a realizar funciones de montador y siendo que ambos puestos se encuentran dentro del mismo grupo profesional del Convenio Colectivo, así como si esa presunta modificación sustancial redundaba en perjuicio de los derechos fundamentales del actor, particularmente, se citaban el derecho a la indemnidad, la no discriminación y la formación (aun cuando no es un derecho fundamental) y dignidad del trabajador.
Sin embargo, el artículo 191.2.e) de la LRJS establece que no procede el recurso de suplicación en los procesos relativos a la impugnación en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo; precisamente, modalidad procesal que nos ocupa.
Por su parte, el artículo 191.3.f) de la LRJS permite este recurso exclusivamente cuando se cuestionan derechos fundamentales.
A este respecto nuestra jurisprudencia [ sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (RJ 20155779), o 18 de mayo de 2018 (RJ 20182764)] han amparado el acceso al recurso de suplicación cuando en una modalidad procesal que no admite recurso (modificación sustancial de carácter individual) se suscite la tutela de derechos fundamentales.
El propio razonamiento de dichas sentencias de nuestro Alto Tribunal obliga necesariamente a limitar el conocimiento jurídico del recurso precisamente a las alegaciones relativas a la tutela de derechos fundamentales en estos supuestos.
Así, sirva por todas la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018 (RJ 20182764) cuando sostiene: 'Tercero: La imposibilidad de acudir a la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, si se reclama conjuntamente con tal pretensión el derecho a la fijación del periodo de disfrute de vacaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 184 LRJS, por lo que resultaría restrictivo de derechos el que al accionante por vacaciones y tutela de derechos fundamentales se le impidiera el acceso al recurso y, por el contrario, este se concediera si se ejercitaba únicamente la acción de tutela de derechos fundamentales'.
Como consecuencia de este razonamiento, es obligado concluir que el recurso de suplicación ha de limitarse a la tutela del derecho fundamental presuntamente infringido.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal estaba debidamente citado al acto judicial, tal y como obra en las actuaciones. La mera revisión de los autos conlleva la desestimación de este motivo que no se ajusta al contenido real de las actuaciones; toda vez, que el Ministerio Fiscal estaba debidamente citado y el hecho de que no acudiese al acto del juicio no constituye causa alguna de nulidad de las actuaciones.
En cuanto a la denegación de la prueba solicitada, se ha de indicar que una afirmación tan grave como la que hace el actor en su recurso sobre 'la inadmisión sistemática' de la prueba que había solicitado es tan desacertada como incierta.
En primer lugar, porque el recurrente se limitó a enumerar en el Segundo Otrosí Digo de su demanda la solicitud de distintos medios de prueba. Es decir, su solicitud de prueba incumplía manifiestamente el mandato del artículo 90.1 de la LRJS al no haberse razonado.
La ausencia de justificación de esta prueba a los efectos del proceso judicial que nos ocupa hubiera conducido a la desestimación de esta petición (ex. Artículo 90.1 de la LRJS). El actor promovió recurso de reposición frente al Auto que inadmitía parcialmente su solicitud de prueba pero lo hizo incumpliendo el artículo 187.1 de la LRJS, en la medida en que dicho recurso no expresaba ninguna infracción jurídica, sin embargo, la Magistrada en su Auto de 4 de septiembre de 2018 razonó sobre la pertinencia y utilidad de la prueba propuesta ratificándose en su decisión. Este criterio que coincide plenamente con el manifestado por el Informe del Ministerio Fiscal de 21 de septiembre de 2018.
En cuanto a la modificación sustancial de la demanda este motivo habría de decaer por la mera lectura del recurso que admite la variación de su demanda al sostener por primera vez en el acto del juicio un cambio de grupo profesional del actor, lo que es inconsistente con su demanda en la que consta de forma reiterada que el actor sostenía que esta presunta modificación había tenido lugar entre puestos que pertenecían al mismo grupo profesional.
A pesar de mantener de forma consistente en su demanda judicial que el actor ha pasado a realizar las funciones de montador y que estas funciones se encuadran dentro del mismo grupo profesional que las funciones de conductor, en el acto del juicio por primera vez se sostiene que el actor ha pasado a realizar unas funciones distintas a las de montador/preparador y que, en concreto, realizaría las funciones de auxiliar de montadores encuadradas en un grupo profesional distinto al de conductores, alegación sorpresiva, y la Magistrada acertadamente concluye la modificación sustancial de la demanda.
La admisión de esta variación sustancial de la demanda no sólo hubiese infringido el artículo 85 de la LRJS, sino también el derecho de defensa de la demandada consagrado en el artículo 24 CE, al ir únicamente preparada con los medios de prueba suficientes para combatir los hechos consignados en la demanda.
En el apartado D) del motivo primero del recurso, se alude a tres infracciones, (a) la incongruencia omisiva, (b) la falta de motivación y ausencia de hechos probados y (c) la falta de análisis de las pruebas practicadas llevando a la Sentencia a error patente.
Todas las cuestiones fueron examinadas y contestadas expresamente por la Magistrada, tal y como se reconoce por el propio recurrente al reproducir parcialmente el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia. En dicho Fundamento Jurídico, la Magistrada concluyó la inexistencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al tratarse de un cambio comprendido dentro del poder de dirección empresarial, así como la falta de vulneración de ninguno de los derechos fundamentales alegados por el recurrente, indicando expresamente la Magistrada que el actor ya realizaba funciones en el muelle con anterioridad a la sanción y que hay otros conductores a los que se asigna permanente o temporalmente al muelle, basándose para estas conclusiones en la prueba practicada en el acto del juicio, incluso un Informe de la Inspección de Trabajo que concluyó que el actor realizaba funciones de su mismo grupo profesional.
A este respecto, la infracción consistente en la incongruencia omisiva exigiría una ausencia de pronunciamiento sobre las pretensiones procesales de las partes, lo que no ha tenido lugar en este caso en el que se han resuelto expresamente cada una de las peticiones del demandante.
Posteriormente, el recurrente mantiene la falta de motivación de la Sentencia por una presunta insuficiencia de hechos probados, la insuficiencia de hechos probados no es causa de impugnación por esta vía, sino que si el actor considera que se deben incluir nuevos hechos probados, esto se deberá realizar vía artículo 196.b) LRJS; lo que haría decaer el presente Motivo.
Resulta incuestionable el razonamiento jurídico de la Magistrada sobre las pretensiones del recurrente, las cuales se contienen principalmente en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia. En ese profuso Fundamento Jurídico y sobre la base de la normativa de aplicación ( artículo 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores), el Convenio Colectivo de aplicación, así como la prueba practicada (incluido el Informe de la Inspección de Trabajo) y en diversa doctrina judicial, se concluye la ausencia de una modificación sustancial, así como la inexistencia de una vulneración de los derechos fundamentales del actor.
El recurrente considera que la Sentencia 'silencia y orilla' pruebas trascendentales que, de haberse analizado, hubieran supuesto la estimación de la demanda, la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia quien tiene la facultad de, habiendo valorado el ramo de prueba presentado por ambas partes, determinar cuál es aquella que considera que acredita los hechos acaecidos.
No procede, por lo expuesto la declaración de nulidad solicitada.
TERCERO.-Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales primero, hecho nuevo segundo bis, tercero, cuarto, sexto, octavo, noveno, así como la adición de un hecho nuevo que sería el decimotercero, proponiendo redacción alternativa y nueva redacción, con el siguiente tenor literal:
Primero.- 'Que el actor, D. Roman, ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada, GATE GOURMET SPAIN S.L., dedicada a la actividad de hostelería, desde el 01/11/1998, en virtud de contrato indefinido, con la categoría profesional de Conductor Grupo Profesional 2, percibiendo una retribución bruta mensual de 1.856,72 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias con titulación específica profesional para desarrollar sus funciones específicas: permiso de circulación C-1 y Tarjeta de Cualificación del Conductor (CAP) contando con los cursos específicos impartidos por la empresa, así como, el permiso de conducción en plataforma concedido por AENA (PCP)
Siendo sus funciones y tareas las siguientes: recogida de la hoja de ruta, y llaves del vehículo, desplazamiento al parking para la recogida del camión, cumplimentación de la hoja de ruta, chequeo del camión, repostaje, tareas en muelle como montar hielo seco y conteo de equipo, carga/descarga de camión, conducción del vehículo desde el aeropuerto y circulación en plataforma aeroportuaria, atendiendo a las aeronaves, para regresar al muelle de descarga y fin del servicio'.
Segundo bis.- 'El art. 17.c.n, ALEH V, dispone que las tareas de las ocupaciones y puestos de trabajo del Preparador/a o Montador/a Catering: es realizar con alguna autonomía y responsabilidad las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de comidas y productos relacionados. Ejecutar los procesos de montaje de servicios y equipos, tanto manual como automático. Ejecutar la entrega de servicios y equipos. Colaborar y ejecutar los procesos de montaje y distribución de cubiertos para los servicios y equipos, incluyendo productos para su venta a bordo. Colaborar y ejecutar los procesos de montaje y distribución de lencería para los servicios y equipos.
Y el art. 17.c.s, ALEH V, dispone que s las tareas de las ocupaciones y puestos de trabajo del Asistente/a Preparador/a o Montador/a Catering: son colaborar de manera no cualificada en las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de las comidas. Realizar trabajos auxiliares para la elaboración y distribución de productos, bebidas, servicios, equipos y productos para su venta a bordo. Llevar a cabo las labores de limpieza que le sean encomendadas'.
Tercero.- 'Que en fecha 31/08/2017, la empresa notificó al actor carta de sanción por falta grave de los artículos
Cuarto.- 'Que el actor interpuso papeleta de conciliación frente a dicha sanción el día 1 de septiembre de 2017, siendo notificada la empresa el día 12 de septiembre de 2017, celebrándose el oportuno acto de conciliación, el día 25 de septiembre de 2017, sin la presencia de la empresa, presentándose posteriormente demanda conociéndose en el Juzgado de lo Social nº 12 Proceso de Impugnación de Sanción 1089/2017'.
Sexto.- 'Tras cumplir la sanción, en fecha 17 de septiembre de 2017, el trabajador se reincorpora a su puesta de trabajo, informándole verbalmente sus superiores que tiene prohibido por la empresa la conducción de vehículos, realizando tareas de apoyo en el muelle.
El trabajador, es el único conductor en la empresa con más 100 conductores en la plantilla, que tiene prohibido conducir vehículos, habiendo la empresa contratado conductores tras la decisión adoptada contra el trabajador.'.
Octavo.- 'Que los trabajadores de la empresa demandada con la categoría de conductores, además de conducir vehículos en la zona muelle, realizan tareas de montador, carga y descarga, etc. en muelle, pudiendo quedar en el muelle por algún motivo ocasionalmente o incluso con carácter permanente, salvo Roman que tiene prohibido conducir vehículos'.
Noveno.- 'Que el actor, con anterioridad al accidente de fecha 17/08/2017 y hasta el día 31/08/2017, ya realizaba funciones en el muelle, como el resto de conductores empleados por la empresa, como podían ser montar hielo seco, conteo de equipo, carga/descarga de camiones, y por, supuesto, conducir los vehículos asignados por sus superiores'.
Hecho nuevo (decimotercero).- 'Otros conductores involucrados en incidentes han sido sancionados en los siguientes términos:
a) D. Elias por hechos sucedidos el día 25-8¬ 2017 por impacto con aeronave produciendo una hendidura fuselaje de 4 mm con aeronave fuera de servicio, la empresa sanciona con dos días de empleo y sueldo.
b) D. Epifanio por hechos sucedidos el día 06/08/2015, con daños son valorados en 3.051.80€ la sanción impuesta es de 7 días de empleo y sueldo por falta muy grave.
c) D. Gabriel por hechos sucedidos el día 06/07/2016, la sanción impuesta es de 20 días de empleo y sueldo por falta muy grave, los daños ocasionados son 22.377,40€.
d) D. Gervasio, por hechos sucedidos el día 26/11/2016, la sanción impuesta es de 7 días de empleo y sueldo por falta grave.
e) DÍA Genoveva, por hechos sucedidos el día 23/10/2016 sanción impuesta es de 16 días de empleo y sueldo por falta muy grave, los daños ocasionados son de 4.517,06€.
f) D. Herminio, por hechos sucedidos el día 28/11/2016 la sanción impuesta es de 16 días de empleo y sueldo por falta muy grave, los daños ocasionados son de 1.203,90€.
g) Dá. Leonor, por hechos sucedidos el día 28/11/2016, la sanción impuesta es de 10 días de empleo y sueldo por falta grave y la acumulación de accidentes, también es sancionada por AENA.
Sin que a ninguno de ellos, posteriormente, a la sanción se les prohibiera conducir'.
La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Sentado lo anterior, la revisión de los ordinales, solicitadas y la adición pretendida, no prosperan pues o bien carece de trascendencia para la resolución del pleito, como el ordinal decimotercero, que se pretende introducir, como nuevo o se trata de datos ya valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b) y 196 de la LRJS- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato fáctico inmodificado.
CUARTO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS, se denuncia la infracción, de los arts. 39.1 ET, 39.4 y 41.1.2ºf del citado texto legal, arts.178.2 y 184 y jurisprudencia dictada al efecto.
Se alega por parte del recurrente una supuesta aplicación incorrecta del artículo 39.1 ET, infracción jurídica que pese a la prolija extensión no se señala por el mismo, siendo que los razonamientos que esgrime el recurrente no se ajustan a la realidad de las normas citadas (distintas del artículo 39.1 ET), inciden en la variación sustancial estimada por la Magistrada a quo y, en todo caso, dicha infracción no se ha producido.
El recurrente, posteriormente, viene a reiterar (o incluso ampliar) los términos de su demanda que han sido valorados y desestimados por la Juzgadora en el Fundamento Jurídico Sexto sin entrar a esgrimir -siquiera mínimamente- cuál es la presunta infracción del artículo 39 ET.
Es cuanto menos sorprendente que el recurrente pretenda una nueva interpretación contra legem como la que aduce respecto de la polivalencia funcional (que se reproduce en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia y que no había sido cuestionada por el recurrente) o sobre las titulaciones académicas del conductor para ejercitar las funciones de montador cuando él mismo admite que las funciones de conductor no requieren de una titulación específica (extremo analizado en el Fundamento Jurídico Sexto que apoyándose en la doctrina judicial actual desestima esta petición).
En idéntico sentido, no es posible esgrimir -sin sustento fáctico o probatorio alguno- que esta modificación afecta la dignidad profesional del recurrente cuando tanto él mismo como sus compañeros venían prestando y prestan funciones de muelle (Hecho Probado Segundo, Octavo y Noveno de la Sentencia, en relación con el artículo 27.3 del Convenio Colectivo de empresa). Y, además, no ha tenido lugar ninguna modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.
La Juzgadora ha aplicado correctamente el artículo 39.1 ET; toda vez que no se ha producido ningún cambio sustancial en las condiciones de trabajo del recurrente por lo que dicho cambio se ajusta al poder de dirección del empresario.
Se parte de un error en el planteamiento de este recurso y es que se afirma que -sin modificar los Hechos Probados de la Sentencia- se ha producido un cambio sustancial por haber pasado el conductor a realizar las funciones de auxiliar de montador/preparador. Lo anterior es radicalmente opuesto a lo sostenido en los Hechos Probados de la Sentencia (Hecho Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno), así como a lo razonado en el Fundamento Jurídico Sexto y, por no ser reiterativos, a lo dispuesto por el actor en su demanda que mantuvo que el actor habría pasado a prestar funciones como montador/preparador en muelle.
Lo anterior, nos remite nuevamente a la ausencia de cualquier infracción jurídica por la mera aplicación del artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como razona la Magistrada de Instancia en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia y que es acorde con reiterada doctrina judicial.
La ausencia de un cambio sustancial impide tanto la aplicación del artículo 41.1.2.0 ET ('Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...),D Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39'); como la del artículo 39.4 ET ('El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo').
A mayor abundamiento, la mera lectura de este motivo (coincidente con lo expuesto por el recurrente en el Hecho Séptimo de su demanda) abocaría al fracaso de la suplicación en la medida en que el recurrente pretende que se dicte una nueva sentencia estimatoria de sus pretensiones (desestimadas por la Juzgadora) pero en nada se razona sobre la infracción jurídica cometida por la sentencia y así, como esta Sala venido reiterado (entre otras, Sentencias de 27 de marzo de 2001 ( Rec. 437/2001), de 17 de septiembre de 2002 ( Rec. 2560/2002), de 9 de septiembre de 2014 ( Rec. 140/2014) o de 27 de diciembre de 2007 ( Rec. 4926/2007), es indispensable indicar el oportuno razonamiento sobre cuál ha sido la infracción legal cometida por el Juzgador (si ha sido por aplicación de la norma, por su inaplicación, por su indebida aplicación, por su interpretación incorrecta, etc.), lo que se ha omitido en este caso.
Por lo que respecta a la inaplicación del principio de indemnidad, art. 24 .1 CE, la formulación del motivo vuelve a quebrantar el artículo 196.3 LRJS, ya que se plantea como una segunda instancia según admite el recurrente quien sustenta el mismo en la desestimación de su pretensión en cuanto a la vulneración de la garantía a la indemnidad.
La desestimación de las pretensiones del recurrente se ajusta al desarrollo del propio juicio, así como a la prueba practicada.
En primer lugar, la desestimación de una modificación de la existencia de una modificación sustancial conduce necesariamente a desestimar que dicha modificación sustancial quiebra los derechos fundamentales del recurrente.
Por su parte, quedó acreditado en el acto del juicio que los trabajadores de la empresa con categoría de conductores prestan servicios en muelle, pudiendo quedar adscritos de forma permanente o temporal a dicha posición (Hecho Probado Octavo); que el actor, con anterioridad al accidente, ya prestaba servicios en el muelle (Hecho Probado Noveno); que el propio Inspector de Trabajo al que se refiere el recurrente concluyó que el mismo seguía prestando servicios dentro de su mismo grupo profesional; que, por su parte, la representada dio cuenta de fundadas razones objetivas que justificaban el ejercicio del ius variandi empresarial.
Se indica que la Sentencia infringe el derecho a la no discriminación del recurrente y parece que este motivo nuevamente se realiza sobre la simple desestimación de las pretensiones del recurrente infringiendo la propia cualidad excepcional del recurso de suplicación.
La ausencia de modificación sustancial impide apreciar la existencia de una discriminación que se funda en la alegación genérica de los artículos 14 CE y 4.2.c) ET.
Manifiesta el recurrente que no se ha dado respuesta a su pretensión sobre la vulneración a la formación profesional y dignidad y reitera que la Magistrado no ha dado respuesta a su pretensión.
La ausencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo y, más aún, de cualquier vulneración de los derechos fundamentales del actor implican la plena desestimación de una indemnización de daños y perjuicios que no se sustenta en una infracción jurídica por el Juzgador, sino en la reiteración de una pretensión de la demanda debidamente desestimada, sin que haya lugar a la imposición de costas por temeridad, ni pago de honorarios del letrado impugnante.
Lo expuesto nos lleva, con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas por temeridad, ni pago de honorarios del letrado impugnante.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D./Dña. Roman, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número 920/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Roman frente a GATE GOURMET SPAIN SL, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Modificación condiciones laborales, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0348-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0348-19.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.