Sentencia SOCIAL Nº 275/2022, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 2, Rec 31/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

CARTAGENA

SENTENCIA: 00275/2022

Juzgado de lo Social num. DOS de CARTAGENA

Procedimiento: 0031-21

En la ciudad de Cartagena, a 19 de septiembre de 2022

El Iltmo. Sr. Don Joaquin Torró Enguix, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social dos de los de la ciudad de Cartagena, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO -DSP número0031-21 - promovidos como demandante por D/Da. Pedro Antonio, con la asistencia de LA LETRADA Da. María del Mar Lobato Albaladejo, contra CONSORCIO ADMINISTRATIVO 'LA MANGA CONSORCIO' , con la representación procesal de la Procuradora Da. Eva Escudero Vera, y asistido del Letrado D. Fulgencio Pagán Martín-Portugués

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, que se suspendió hasta en dos ocasiones, habiéndose practicado antes del mismo requerimientos de aportación documental, subsanaciones de escritos (demanda), señalándose definitivamente para el pasado 22 de julio de 2021. Frente a la pretensión de despido improcedente se opuso la demandada, admitiéndose y practicándose tanto la prueba documental, como la testifical, así como la de interrogatorio anticipada de la demandada -efectuado por escrito -. A la finalización del Juicio se dio plazo para conclusiones por escrito, que ha sido evacuado con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo coincidido la finalización del plazo de conclusiones con vacaciones estivales, concurriendo igualmente una carga extraordinaria de señalamientos durante el mes de septiembre.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora ha prestado sus servicios para la empleadora demandada, desde el 10 de julio de 2000, en virtud de un contrato denominado 'Contrato Especial de Trabajo para el Personal de Alta Dirección', para la realización de funciones de Gerente, en el centro de trabajo sito en Gran Via del Mar Menor, Apartamentos Stela Maris, bajo, de la Manga del Mar Menor, con un salario de 3499.60 euros brutos mensuales, con inclusión de la p.p.p.e.. La duración inicialmente pactada era de dos años.

(no controvertido, y doc. 1 -contrato trabajo- acompañado con la demanda y nóminas acompañadas al escrito de parte acontecimiento procesal 43 del EJE)

SEGUNDO.-En el contrato de trabajo se pactaba que el trabajador demandante realizaría 'aquellas labores que tanto directa como indirectamente se encuentran relacionadas con dicho cargo que según estatutos: (sic)

a) dirigir la administración del Consorcio y ejecutar los acuerdos del Consejo General y resoluciones del Presidente

b) Inspeccionar e impulsar las obras y servicios que afecten al Consorcio.

c) contratar obras, servicios, suministros y asistencia técnica y trabajos específicos y concretos cuya cuantía no exceda del 2% de los recursos ordinarios del Presupuesto del Consorcio

d) Ordenar todos los pagos que tengan consignación expresa y respondan a obligaciones debidamente contraídas

e) Preparar los asuntos que hayan de ser sometidos a la deliberación del Consejo General

f) Asistir a las sesiones del Consejo General, con voz pero sin voto

g) Elaborar una Memoria de Gestión anual del Consorcio, que someterá a estudio y aprobación del Consejo General en el primer trimestre de cada año

h) las demás que el consejo le confiera'.

(contrato trabajo - doc. 1- acompañado con la demanda)

TERCERO.-El puesto de Gerente del Consorcio se publicitó en medios de comunicación social con anuncios y se siguió en proceso de selección aprobado por el propio Consorcio, dándose por reproducido íntegramente el proceso descrito en el documento aportado como acontecimiento 75 y 76 del EJE.

(también doc.2 acompañado con la demanda; exped advo, pag 9 -acta de 21/02/2000)

CUARTO.-El Consorcio se integra por el siguiente personal.

a) personal laboral: 1 Gerente y 2 auxiliares administrativos

b) otro personal: 1 Secretaria, 1 Interventor y 1 Tesorero

(Memoria del Consorcio 2019 - doc aportado por la actora - acontecimiento procesal 44 del EJE)

QUINTO.-El actor elaboraba la memoria de Gestion Anual, en la que se describen los siguientes aspectos o apartados:

punto 1.- periodo y plantilla

punto 2.- presupuesto

punto 3.- inventarios

punto 4.- transferencias y contratación

punto 5.- gestión general

punto 6.- imagen, publicidad, protocolo y comunicación

punto 7.- ventanillas y otras actuaciones

punto 8.- órganos del consorcio

punto 9.- resumen de costes

punto 10.- cumplimiento de objetivos y conclusiones

anexo.-

Dentro del punto 8, en cuanto al Gerente, se indica en la memoria 'Es el órgano ejecutivo, encargado de la administración del Consorcio, sus funciones se definen el el artículo 14 de los Estatutos'

(Memoria del Consorcio 2019 - doc aportado por la actora - acontecimiento procesal 44 del EJE - y pag. 59 del mismo)

SEXTO.-En el año 2013, se dictaron multiples resoluciones de Gerencia referidas, por ejemplo, a:

-servicios de llamada

-mantenimiento/reparación (dominio y página web; material eléctrico; ordenadores; aire acondicionado; ...)

-suscripciones anuales de prensa

-limpieza de oficina

-programas de orientación laboral

-incorporacion de remanentes de créditos

-gastos de locomoción

-colaboración en diversas campañas de publicidad y eventos deportivos

-material de oficina y sellos de correos

(doc.1 aportado en la mas documental -acontecimiento procesal 81 del EJE, y también en doc.3 del mismo acontecimiento, referido a años 2016, y 2018)

SEPTIMO.- El Gerente intervenía en las Reuniones del Consejo General. En relación con los asuntos a tratar, se hacia constar previamente 'PROPUESTA DEL GERENTE', por ejemplo en año 2014:

'...

...'

(doc.2 aportado en la mas documental -acontecimiento procesal 81 del EJE)

En los mismos términos de 'PROPOSICION DEL GERENTE', en Acta de Marzo de 2019 (doc.5 aportado en la mas documental -acontecimiento procesal 81 del EJE)

OCTAVO.-Por escrito de 2 de diciembre de 2020 por la Demandada se comunicó al actor la extinción de la relación laboral en virtud de desistimiento empresarial, y fecha de efectos de 17 de diciembre de 2020, que figura recibida con expresión de disconformidad. El actor, remitió Burofax el 18 de enero de 2021 mostrando también la disconformidad con la decisión empresarial

( Carta de desistimiento acompañada con la demanda - DOC. 6 y burofax doc. 7-)

NOVENO.-La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento fue presentada el 19 de enero de 2021.

DECIMO.-El actor no ha sido representante legal de los trabajadores.

(no controvertido)

DECIMO PRIMERO.-El actor, actuando como gerente, ejecutaba las decisiones adoptadas por los órganos del Consorcio

(testifical)

DECIMOSEGUNDO.-El actor tiene la titulación de Ingeniero

(no controvertido y acta del proceso de selección del año 2000)

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos), así como por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. Del mismo modo se ha tenido en cuenta la testifical practicada, así como el interrogatorio del demandado (realizado por escrito).

En cuanto a la testifical (en relación con el ordinal DECIMOPRIMERO), D. Benedicto apenas aportó ningún elemento fáctico, sin perjuicio de la afirmación de que el actor sólo ejecutaba decisiones de otros órganos; afirmación que también realizó el Testigo D. Benjamín (funcionario), y el testigo D. Braulio (que fue presidente de una asociación vecinal y vocal del Consejo). Dichos testimonios se han tenido en cuenta a los fines de la precedente declaración de hechos probados, pero su verdadera trascendencia deberá realizarse

En cuanto al interrogatorio del demandado, es de ver que sus respuestas no solo han sido excesivamente generales, sino que incluso evitando concreción requerida por la pregunta formulada.

Y, en relación con cuanto se ha dicho, también es necesario tener en cuenta la llamada facilidad probatoria. Es el Consorcio quien en su actuar debe quedar sometido a las normas no solo de su estatuto, sino aquellas que rigen la propia actividad administrativa, lo que implica un poder de documentación y obligación de la misma, apenas aportando lo que ha denominado un 'expediente administrativo', (acontecimiento 75 Y 76 DEL EJE) que básicamente se refieren al cese del actor y nombramiento de un nuevo gerente. O documentos aislados (memorias de 2014, y 2019, acontecimiento 81 del EJE), nada más (Ni actas, ni siquiera resolución alguna adoptada por el actor en el ejercicio de las funciones de su cargo)

SEGUNDO.- Sobre los términos del debate.

Esencial mente, teniendo en cuenta la demanda inicial así como el escrito de aclaración (en cuanto al Suplico) de 14 de diciembre de 2021 -acontecimiento procesal 116 del EJE-, la actora postula que la relación laboral es común, no de alta dirección, alegando (hecho segundo de la demanda rectora) que sus funciones son de mero administrativo, careciendo de poderes, sin capacidad de gestión alguna, ni dirección de los recursos humanos. Por la parte demandada, en cambio, sostuvo que se trataba de un trabajador de alta dirección, con la singularidad de prestar sus servicios para una Entidad Pública, sosteniendo una terminación normal de la relación laboral en virtud del desistimiento empresarial.

Es de destacar que no obstante las alegaciones efectuada por la actora en el referido hecho segundo, las mismas vienen formuladas de forma negativa. Es decir, niega que realice determinadas funciones, en cambio no viene a contener un detalle específico de las funciones que realiza, su descripción y características concretas de las mimas. Indica, de forma genérica, 'he tenido funciones que eran más bien propias de un administrativo general, a lo sumo lo que, en la jurisprudencia aplicable, se ha calificado de 'mando intermedio', pero en modo alguno de alta dirección'. No obstante ello, la demandada no alegó defecto legal en el modo de proponer la demanda que le causara indefensión al amparo del art. 80.1.c) del la LRJS, sino que articuló su posición en cuanto a la significación de las funciones que realizaba el actor, igualmente negadas genéricamente como de alta dirección, en esencia, conforme viene configurado el cargo de Gerente en los Estatutos por los que se rige el Convenio.

Por tanto, como cuestión previa a la acción de despido, es necesario resolver si el contrato celebrado tiene su encuadre dentro de la modalidad de contratos de Alta Dirección, o debe ser considerado una relación laboral común. A partir de la respuesta que se de a la dicha cuestión previa, deberá darse respuesta a la pretensión de despido (improcedente) articulada en el suplico aclarado.

TERCERO.-. consideraciones normativas a tener en cuenta.

A) el estatuto del Consorcio.

El mismo se encuentra publicado en BORM de 22 de abril de 2013 (también se acompañaba por la actora en su demanda rectora) uno de sus organos es el Gerente (art. 9) y, específicamente, en su articulo 14 dispone:

'Artícul o 14. Gerente.

El Gerente será designado por el Consejo General, no pudiendo recaer esta designación en uno de sus miembros, y de acuerdo con las directrices del Consejo y las instrucciones del Presidente le corresponden las siguientes atribuciones:

a) Dirigir la administración del Consorcio y ejecutar los acuerdos del Consejo General y resoluciones del Presidente.

b) Inspeccionar e impulsar las obras y servicios que afecten al Consorcio.

c) Contratar obras, servicios, suministros y asistencia técnica y trabajos específicos y concretos cuya cuantía no exceda del 2% de los recursos ordinarios del Presupuesto del Consorcio.

d) Ordenar todos los pagos que tengan consignación expresa y respondan a obligaciones debidamente contraídas.

e) Preparar los asuntos que hayan de ser sometidos a la deliberación del Consejo General.

f) Asistir a las sesiones del Consejo General, con voz pero sin voto.

g) Elaborar una Memoria de gestión anual del Consorcio, que someterá a estudio y aprobación del Consejo General en el primer trimestre de cada año.

h) Las demás que el Consejo le confiera'

Por tanto, comparando dicho precepto con el clausulado del contrato (ordinal SEGUNDO de hechos probados), resulta una identidad total de las funciones objeto de la prestación de servicios del actor con las previstas estatutariamente.

B) El RD 1382/1985 DE 1 AGOSTO DE 1985 regula la relación laboral especial de Alta Dirección a que se refiere el art. 2.1 a) del ET . El citado RD realiza un intento definitorio en su art. 1, cuando dispone

'1. El presente Real Decreto, de acuerdo con el art. 2,1 a) Ley 8/1980 de 10 marzo, ET, y al amparo de la disp. adic . 1ª Ley 32/1984 de 2 agosto , regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

2. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

3. Se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el art. 1 , 3 c) ET .

4. El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.'

C)En relación con el apartado 4, del art. 1 acabado de citar, es necesario atender a la D.ADICIONAL OCTAVA del citado Dto-Ley 3/2012 . En la misma, se indica, en su apartado siete 'Siete. Aplicación a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales.

Lo dispuesto en el apartado dos; apartado cuatro, número dos, y apartado cinco será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local.

Por tanto, a los fines de la indemnización por extinción del contrato, así como de la facultad de desistimiento, habrá que tener en cuenta dicha remisión. Expresamente, el apartado dos, señala 'Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.'

El apartado cuatro, punto 2, bajo sanción de nulidad, indica '2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma'

Y el apartado cinco, en cuanto a la vigencia, señala que la D.A. es aplicable a contratos anteriores a la norma.

CUARTO.- Sobre la figura del Alto directivo, su posible traslación al presente caso y la decisión final.

Su delimitación concreta en el ámbito laboral no siempre resulta fácil. De un lado, se ha advertido que en dicha figura concurren notas típicas de la relación laboral, como son las de ajenidad ( STS 25-12-1992), que en el presente caso no ha sido discutido, máxime tratándose de una Entidad Pública que además presta servicios para las Entidades Locales que determinaron su nacimiento. También la nota de retribución, aunque la misma estaría condicionada en el presente caso a las limitaciones legales presupuestarias a las que debe someterse la Administración. Es más, ni siquiera la existencia de retribuciones más elevadas es por si solo un indicio de la existencia de un contrato de Alta Dirección. Y, finalmente, también se sostiene la concurrencia de la nota de dependencia, aunque la misma resulte atenuada por las facultades atribuidas, y su ejercicio autónomo. Pero, dicha nota no es habilitante para separarse de instrucciones, criterios o decisiones adoptados por el Organo de gobierno de la empresa. En el presente caso, según el Estatuto del Consorcio, dichas actuaciones corresponderían al Consejo General (art. 11 del estatuto), y debe el gerente ejecutarlas (art. 14).

No obstante la participación de esas notas con la relación laboral comun, existen otros elementos que procuran diferenciarla con mayor exactitud. En especial, la facultades conferidas y la situación jerárquica o sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario ( STS 10-1-06). En el presente caso hay que tener en cuenta que nos encontramos ante una Administración Pública, y dichos criterios deben ser objeto de matización. Del mismo modo, también se señala que es una relación basada en la mutua confianza lo que determina especialidades propias en materia de extinción (desistimiento)

Esa matización ya viene reconocida por la Juriprudencia. Así, la STSJ DE GALICIA de 23 de abril de 2010, ( ROJ: STSJ GAL 3156/2010 ) señalaba ' no se puede efectuar un interpretación literal de la norma (en cuanto al concepto de alto directivo), ... y pretender que en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía se cumpla de una manera estricta, sino que como se afirma en la sentencia recurrida, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 24 de octubre de 2008 (AS 2008/2931 ), doctrina que ya se recogía en otras sentencias anteriores del mismo Tribunal como la 8 de julio de 2.004 ( AS 2004/3324 ) o la de 8 de junio de 2.000 ( AS 2000/3349 ), en todas ellas se tratan de supuestos muy similares al aquí enjuiciado, y parten de la idea, que compartimos plenamente, de que se trata de relaciones fundamentadas en la confianza, y que tienen un adecuado encaje en dicho precepto legal, señalándose que 'lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias y constituye exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar a cabo en la línea de objetivos marcados'

Por su parte, el art. 13 del TREBEP define los empleados púbicos, pero específicamente contempla el personal directivo en las Administraciones Públicas. ( STS 16 de marzo de 2015, rec. 819/2014). Ahora bien, el citado precepto no contiene una definición de Alta Dirección en las Administraciones Publicas, remitiéndose a las normas específicas. En consideración a las mismas, el TS, Sala Cuarta (sentencia 12 de septiembre de 2014 -ROJ: STS 4260/2014-; constantemente citada por las Salas de lo Social de TSJ , y por el propio TS, por ejemplo, en sentencias 16/03/2015 ( rec. 819/2014), 15/06/2015 ( rec. 1979/2014), 15/09/2014 ( rec. 940/2013) ha venido a señalar que las administraciones públicas no pueden delegar 'poderes inherentes' a la esfera propia de los órganos administrativos. En el presente caso resulta que la representación del Consorcio viene atribuida a su Presidente (art. 12 del Estatuto)

Llegados a este punto, sin perjuicio de las consideraciones doctrinales y legales efectuadas, así como algún apunte fáctico, es necesario descender al caso concreto, toda vez el 'nomen iuris' que las partes hayan podido dar a un negocio jurídico no es suficiente para determinar su naturaleza, sino que hay que estar a su contenido y las obligaciones que del mismo se derivan

Así, teniendo en cuenta el propio articulo 14 del Estatuto del Consorcio, y los hechos declarados probados, resulta que:

- en cuanto al actor, queda claro, que era una persona que asumía una posición relevante dentro del Consorcio. Ahora bien, ni lo representaba, y ni siquiera tenía funciones en materia de personal. Dichas funciones le corresponden al Presidente (art. 12 del Estatuto), que es quien lo representa; 'ejerce la Jefatura Superior del personal'; ejerce acciones judiciales y administrativas en caso de urgencia, y nombra a personal no permanente.

Si lo anterior añadimos la existencia del Consejo General, verdadero órgano de Gobierno, con las funciones propias del mismo (art. 11) tanto electivas, como las de aprobar el régimen interior, la plantilla, administrar patrimonio, concertar 'toda clase' de contratos, adquirir y disponer bienes...., aprobar operaciones de tesorería, y la forma de gestión de los servicios... resulta que el actor, no es que tuviese poca autonomía en su actividad, sino más bien era nula. Lo que ya supone un serio obstáculo para su aproximación a la figura del Alto Directivo.

- las funciones del gerente (del actor), son de trascendencia. Ahora bien, no consta que haya realizado tareas de 'dirección de la Administración del Consorcio', más allá de las que puedan estar relacionadas con la actividad de formular propuestas; las tareas de 'inspección de obras y servicios', son las propias de un responsable de servicios de una Administración y, además, tiene la cualificación técnica de Ingeniero, lo que se tuvo en cuenta en el proceso de selección del puesto (tal y como se refleja por la documental de referencia del ordinal TERCERO de hechos probados); la realización de contratos, no es que venga limitada por el importe a que hace referencia el art. 14, sino además por la propia legislación sobre Contratación del Sector Público; librar una orden de pagos, está condicionada a la previa consignación presupuestaria y obligación validamente contraída, lo que reduce toda posibilidad de autonomía decisoria; la preparación de asuntos para el Consejo es una tarea típicamente documental, al igual que elaborar una memoria del Consorcio, en la que únicamente se contienen datos de su actividad en el ejercicio correspondiente; es mas, puede asistir a la las reuniones del Consejo, pero carece de voto.

El TESTIGO d. Benedicto, concejal del ayuntamiento de San Javier, respondió a preguntas sobre organización de fiestas (poco más preguntas se le efectuaron), y como se advierte (minuto 19;29;00 y ss de la grabación), indicó que el actor solo 'proponía', y que los cargos públicos, los concejales de festejos, eran los que tomaban las decisiones, el gerente (el actor) solo las ejecutaba.

Así mismo, el testigo D. Benjamín, actualmente funcionario del ayuntamiento, indicó que el no ha trabajado en el Consorcio, pero se relacionó con el mismo con motivo de ser Jefe de Protección Civil, y hubo varios proyectos del consorcio que afectaban a su área, colaborando de un proyecto, hicieron el planeamiento, pero indicó expresamente 'no teníamos capacidad de decisión' (minuto 28;54 de la grabación) incluso señaló que se efectuaron diversas propuestas, pero ninguna de ellas fue aprobada por los Ayuntamientos (minuto 31:11 y ss)

Es más, el testigo D. Braulio, que fue miembro del Consejo (ocho años vocal) en calidad de presidente de una asociación de vecinos, con total claridad y precisión señaló que en el Consorcio había 'dos funcionarias', que escribían documentos y los papeles, pero (minuto 35;05) 'las decisiones se tomaban en el Consejo', indicando que el actor era como un eslabón de enlace entre administraciones publicas y 'nosotros', a través de él gestionaban la documentación, y si se quería hacer constar cualquier cosas había que dirigirse a él antes de pasar al Consejo, llegando a decir que el actor era 'asquerosamente escrupuloso', en el sentido de seguir el procedimiento. Es mas, el citado testigo añadió que eran los respectivos concejales los que tomaban las decisiones y que aprendieron que lo mejor era negociar con ellos, 'normalmente en alguna comida' (minuto 37:54)

De todo lo anterior, cabe concluir que no realiza sus tareas con autonomía y plena responsabilidad. De hecho, no puede sostenerse que en su actividad estuviese únicamente limitado por criterios, directrices ... de organos superiores, ya que o bien está sometido a supervisión, o simplemente realiza propuestas. En modo alguno consta la adopción de decisiones de carácter estratégico o fundamental. Y, no puede confundirse la circunstancia de que su prestación laboral se realizase con autonomía, sin un control específico diario (no consta que la demandada hiciese algún tipo de control laboral), con una equivalencia en ostentar una posición jerárquica superior dentro de la organización, sino más bien todo lo contrario. No puede alterarse dicha conclusión con las circunstancia de que existiesen 2 trabajadores más en el Consorcio, y fuesen administrativos, lo único que supondría es una dirección o control de su trabajo, en atención a las funciones de Gerente, un auxilio administrativo en sus tareas, nada más. Como ya se ha dicho, la jefatura del personal, con sus consecuencias más relevantes, viene atribuida al Presidente.

La figura del Alto directivo, conforme constante jurisprudencia, debe analizarse con una interpretación restrictiva (desde la ya lejanda Sentencia TS de 15 de octubre de 1986 ) ya que implica despojar al trabajador de una protección general y más tuitiva contenida en el Estatuto de los Trabajadores.

De hecho, ni siquiera la retribución puede sostenerse que es elevada. Basta ver el Convenio del Ayuntamiento de Cartagena, por ejemplo el publicado el BORM de 17/06/2019), en que para un Ingeniero Tecnico Industrial, por sueldo base (1177.08 euros), c. de destino (541.12 euros), y c. específico (833.31 euros), supone una retribución mensual de 2551.51 euros, que se incrementan con trienios, u otros conceptos como gratificaciones, siendo 14 las pagas anuales. Es decir, sin trienios, ni otros conceptos ya alcanzaría el importe (en 2019) de 2976.76 euros mensuales, siendo el salario indiscutido del actor en este procedimiento de 3499.60 euros brutos mensuales, con inclusión de la p.p.p.e.

De todo cuanto antecede se impone necesariamente que la relación laboral entre las partes no era de Alta Dirección, por lo que debe ser considerada una relación laboral común. Siendo así, el desistimiento extintivo realizado por la empleadora Mercer la calificación de despido improcedente, al no seguirse el mecanismo propio de la extinción de una relación laboral común conforme a los arts. 52 y ss del ET, con las consecuencias previas en los artículos 56 del ET en relación con el art. 110 de la LRJS, confiriendo a la demandada el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia para que opte entre la readmisión o pago pago de indemnización extinguiendo el contrato, bajo apercibimiento de que no hacerle se entenderá efectuada la opción por la readmisión, con abono de salarios de tramitación.

QUINTO.- calculo de la indemnización

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/07/2000 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/12/2020 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 140 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 107 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 82839,85 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora,

SEXTO.- Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

Se estima la demanda interpuesta por la parte actora D. Pedro Antonio, contra el empleador CONSORCIO ADMINISTRATIVO 'LA MANGA CONSORCIO' y, en su consecuencia, se declara que la relación laboral entre las partes no era de Alta Dirección sino común y, por ello, se declara improcedente el despido del actor de fecha 17 de diciembre de 2020, y debo condenar y condeno a CONSORCIO ADMINISTRATIVO 'LA MANGA CONSORCIO' a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 82839,85 euros (ochenta y dos mil ochocientos treinta y nueve euros, con ochenta y céntimos). En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De dicha cantidad deberá descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MEDIO DE IMPUGNACIÓN/RECURSOS.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:

- a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3139-0000-65-0031-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

- b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3139-0000-65-0031-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo

De conformidad con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales, y Garantía de los Derechos Digitales y demás normas sobre la materia, los datos contenidos en la presente resolución son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para fines propios de la Administración de justicia.