Sentencia Social Nº 2750/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1395/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2008 - 0044648

F.S.

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 19 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2750/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Mariola frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 17 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 485/2008 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOLIV KLE S.A. y MUTUA MC MUTUAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-8-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Debo desestimar y desestimo la pretensión ejercitada por Mariola en las presentes actuaciones frente a AUTOLIV KLE S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y MUTUA MC MUTUAL, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, acordando en consecuencia confirmar en su integridad la resolución recurrida absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Mariola presta servicios para AUTOLIV KLE S.A. desde el año 1.994 con categoría profesional de operaria.

2º.- La actora comenzó prestando servicios en la línea KG-WG/KP-WP, en la que rotaba entre cuatro puestos de trabajo, a saber, aportar cables, montar pulsadores, montaje tapa superior-mecanismo y verificación final de hebilla.

3º.- La actora fue objeto de reconocimientos médicos laborales en mayo de 1995, abril de 1998, abril de 1999, junio de 1999, y febrero de 2000 emitiéndose la calificación de "apta" para su trabajo en la línea KG-WG/KP-WP. En el reconocimiento médico laboral de noviembre de 2000, se informó en el sentido de que la actora padecía una patología traumatológica en ambos hombros por lo que se aconsejaba evitar trabajos que requirieran la elevación de los brazos a nivel o por encima del nivel de los hombros, así como la rotación interna y externa de los mismos, aconsejándose un cambio de puesto de trabajo de forma permanente.

4º.- En marzo de 2001 y por decisión de AUTOLIV KLE S.A., Mariola pasa a prestar sus servicios a la línea SF, donde la exigencia de movimientos de hombros disminuye, no exigiéndose posturas forzadas de rotación interna/externa de brazos y en la que rotaba entre tres puestos de trabajo que eran: remachar strip y channel, montar mecanismo y montar pulsador y tapas-verificación y encajado.

5º.- La actora fue objeto de reconocimientos médicos laborales en marzo de 2001, febrero de 2002, y marzo de 2003 emitiéndose la consideración de "apta" para su trabajo.

6º.- En fecha 31/05/04 la actora fue sometida a intervenida quirúrgica consistente en acromioplastia y reinserción tendinosa en troquier con 2 anclajes óseos. El 17 de septiembre de 2004, fecha en que fue dada de alta, por el médico de Cyclops se informa en el sentido de que ha tenido una buena evolución y mantiene un buen arco de movimiento, siendo conveniente que durante unas semanas se tenga en cuenta la lesión e intervención y que se escuche a la paciente a fin de evitar recaídas.

7º.- En fecha 20/09/2004 Mariola fue objeto de reconocimiento médico laboral en el que fue calificada como apta con limitaciones a la rotación interna/externa y abducción de extremidad superior y hombro izquierdo", decidiéndose por AUTOLIV KLE S.A. que continuara en la línea SF.

8º.- En fecha 25/10/2005 Mariola inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad profesional. En noviembre de 2005 es sometida a intervención quirúrgica consistente en acromioplástia y reinserción tendinosa en troquiter con un anclaje óseo. Tras efectuar tratamiento rehabilitador, en fecha 09/06/2008 es dada de alta laboral, siendo remitida al servicio de vigilancia de la salud para la adaptación de sus tareas en el ámbito laboral a su estado físico.

9º.- En fecha 07/06/2006, Mariola es sometida a reconocimiento médico laboral siendo calificada como "apta con limitaciones a que no realice movimientos de elevación de codo derecho por encima de 45º ni movimiento de pinza con el dedo pulgar e índice de mano derecha". A propuesta del responsable de prevención junto con el servicio médico, por AUTOLIV KLE S.A. se reubica a la trabajadora en los puestos de trabajo de colocación de fieltro en tapa y de inserción de pin antirruido en Zona de recuperaciones, caracterizados porque no requieren movimientos ni posturas de hombros forzadas, lejos de los 45º, los brazos permanecen apoyados sobre la mesa la mayor parte del tiempo y el ritmo de trabajo regulado por el propio trabajador.

10º.- En fecha 09/10/06 la actora inicia una baja por enfermedad profesional habiendo sido dada de alta en fecha 19/03/2007.

11º.- La actora prefería estar en la línea SF en vez de en la zona de recuperación, no por razón de sus padecimientos o limitaciones físicas, sino por la compañía de las trabajadoras que allí prestaban servicios.

12º.- Entre el 23/10/1995 y 22/02/1996 Mariola asistió a un curso de 90 horas sobre autocontrol operarios AUTOLIV KLE S.A. cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido.

13º.- En fecha 17/11/2004 Mariola asistió a un curso de hábitos posturales y ejercicio físico cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido.

14º.- En fecha 05/04/2007 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución, cuyo contenido se da por reproducido, por la que resolvía declarar a Mariola en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada para su profesión habitual de especialista metalúrgico con efectos desde el 30/01/2007.

15º.- Mediante escrito de 05/10/07 Mariola interesó del INSS que se impusiera a AUTOLIV KLE S.A. un recargo de prestaciones. Iniciado el expediente administrativo, se requirió informe de la Inspección de Trabajo cuyo contenido se da por reproducido y en el que se concluyó que no se constataba el incumplimiento, por lo que no se formuló propuesta de recargo. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se resolvió en fecha 10/06/2008 en el sentido de denegar la petición de determinación de recargo. Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa por Mariola que fue desestimada mediante resolución de 21/08/2008.

16º.- En los puestos de trabajo en los que la actora ha prestado servicios había riesgo para su salud por sobreesfuerzos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Autoliv Kle, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación la demandante, Doña Mariola , y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL postula la incorporación de un nuevo hecho probado, como ordinal 17º, con el contenido que es de ver en el escrito de formalización del recurso, y con base en las sentencias obrantes a los folios 45, 53 y 58 de las actuaciones.

La pretensión no puede tener acogida favorable, habida cuenta que la recurrente interesa que se incorpore una afirmación genérica de que la empresa hay más casos de incapacidad por enfermedad profesional y, como derivada de tal afirmación, la aseveración de que ello es prueba evidente de la existencia de omisión de medidas de seguridad, lo que constituye una valoración impropia de la exposición fáctica, pero en todo caso no es viable la incorporación en la relación de hechos probados de ese tipo de consideraciones, absolutamente predeterminantes del sentido del Fallo.

Segundo.- En sede de censura jurídica y con amparo en el artículo 191 c) de la LPL , denuncia la recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 14.2 y 15.4 de la LPRL y diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que, como es sabido, no tienen el carácter de jurisprudencia, a los efectos del artículo 1 del CC y 191 c) de la LPL.

A tenor de los datos contenidos en la sentencia de instancia, a la hoy recurrente se le ha reconocido una incapacidad permanente total por enfermedad profesional, como consecuencia de síndrome subacromial bilateral intervenido, con recidiva de omalgia bilateral, más severa en la derecha; pérdida de fuerza y limitación funcional; epicondilitis derecha con limitación funcional y claudicación, dolencias que han sido calificadas como derivadas de enfermedad profesional, tanto por estar incluidas en el correspondiente listado, como por las características de la actividad laboral desarrollada por la trabajadora; según consta en el relato fáctico la trabajadora comenzó prestando servicios en la línea KG-WG/KP-WP en el año 1994, y en los controles médicos realizados hasta febrero de 2000 fue declarada apta, si bien en el reconocimiento médico de noviembre de 2000 se le detecta patología en los hombros y se recomienda cambio de puesto de trabajo de forma permanente, cambio que se lleva a cabo por decisión de la empresa en marzo de 2001, incorporando a la trabajadora a la línea SF en la que es muy inferior la exigencia de movilidad de hombros y no hay exigencias de posturas forzadas de rotación interna/externa de brazos, trabajo éste para el que fue declarada apta en los reconocimientos médicos posteriores, incluso tras un proceso de IT ( 31.5 a 17.9.04) durante el cual se le practicó acromioplastia y reinserción tendinosa.

En 25.10.05 la trabajadora ha de ser nuevamente intervenida, iniciando proceso de IT , y a su reincorporación el 7.6.06 es sometida a nuevo reconocimiento médico en el que se concluye que es apta con limitaciones para el trabajo en la línea SF, debiendo evitar movimientos de elevación del codo derecho por encima de 45º y movimientos de pinza con el dedo pulgar e índice de la mano derecha, acordándose reubicarla en los puestos de colocación de fieltros en tapas e inserción de pin anti-ruido en zona de recuperaciones, puestos éstos en los que no se realizan los movimientos médicamente contraindicados a la trabajadora.

A juicio de la Sala no existe posibilidad alguna de aplicar una responsabilidad empresarial con base en el artículo 123 de la LGSS , dado que la actividad probatoria desplegada evidencia que la empresa ha llevado a cabo un escrupuloso cumplimiento de los deberes de seguimiento y revisión médica de la trabajadora, procediendo en todo momento a destinarla a puestos de trabajo adecuados a sus limitaciones y en los que no concurrían requerimientos de los movimientos de extremidades superiores que tenía contraindicados, por lo que la mera circunstancia de que la trabajadora haya desarrollado una enfermedad calificada como profesional no permite la aplicación de un recargo, al no acreditarse el elemento imprescindible para ello, a saber, la omisión de medidas de seguridad.

Sostiene la recurrente que debe aplicarse el recargo por cuanto el deber de seguridad y protección que incumbe al empleador es ilimitado e incondicional y su responsabilidad de carácter cuasi objetivo; a este respecto hemos de recordar que la responsabilidad prevista por el artículo 123 de la LGSS , como nos recuerda la STS de 12 de julio de 2007 ( RCUD 938/2006 ), se reafirma en el artículo 42 de la LPRL, cuyo ordinal 3º se refiere específicamente al recargo de prestaciones, y la misma LPRL, en su artículo 14.2 nos indica que "en el cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." añadiendo el artículo 15.4 de la Ley "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever ( incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" . Estas prescripciones en materia de seguridad también se recogen en el artículo 16 del 155 Convenio de la OIT de 22 de junio de 1981 , que impone al empleador la obligación de garantizar, en la medida que sea razonable y factible, que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y la seguridad de los trabajadores".

A la luz de esta normativa, la doctrina unificada del TS (entre otras, STS de 2.10.2000 ) viene exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en materia de recargo, los siguientes:

a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se vulneren normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador,

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad adecuada entre la infracción y el resultado dañoso, conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable exclusivamente al propio interesado.

Tales requisitos no concurren en el presente caso, dado que no consta la infracción de norma alguna de seguridad y de prevención, por lo que mera existencia de una enfermedad profesional no es base suficiente para la imposición de un recargo, debiendo ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Mariola y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 3 de los de Granollers, el día 17 de octubre de 2008 , en el procedimiento n º 485/2008. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Cataluña, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.