Sentencia SOCIAL Nº 2750/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 376/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2750-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 21 de noviembre de 2.019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 376-2019, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 29 de noviembre de 2018, en Autos núm. 142/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Milagrosa en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA, SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 29 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Milagrosa contra CETURSA SIERRA NEVADA, SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la mencionada actora es trabajadora fija discontinua de la empresa demandada desde el día 21 de noviembre de 2003 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la misma a estar y pasar por esta declaración con los efectos económicos inherentes a ésta'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª Milagrosa, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, Cetursa Sierra Nevada, SA, desde el 21/11/03, con la categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada a tiempo completo y centro de trabajo en el Parking de Sierra Nevada en Pradollano (Monachil-Granada).

SEGUNDO.- La prestación de servicios mencionada se ha desarrollado en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa Promonevada, SA el 21/11/03, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 24 horas semanales, y una duración pactada hasta terminación de trabajos de mantenimiento y explotación del Parking PS8 de Sierra Nevada (Granada). Este contrato concluyó el 02/05/04.

- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de al producción, celebrado por el actor y la empresa Promonevada, SA el 02/12/04, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta el 28/02/05, cuyo objeto era la acumulación de tareas por comienzo de temporada de invierno terminación de trabajos de mantenimiento y explotación del Parking PS8 de Sierra Nevada (Granada). Este contrato concluyó el 03/04/05.

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa Promonevada, SA el 30/11/05, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta término de trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2005-2006 en el Parking PS8 de Sierra Nevada (Granada). Este contrato concluyó el 30/04/06.

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa Promonevada, SA el 26/12/06, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta la finalización de trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2006/2007 en Parking PS8 de Sierra Nevada. Este contrato concluyó el 22/04/07

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa Promonevada, SA el 09/01/08, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta la finalización de trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la Temporada de esquí 2008 en el Parking PS8 de Sierra Nevada. Este contrato concluyó el 13/04/08.

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa Promonevada, SA el 14/11/08, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta la finalización de trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la Temporada de esquí 2009 en el Parking PS8 de Sierra Nevada (Granada).

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa demandada el 26/11/08, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta la finalización de trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la Temporada de esquí 2009 en el Parking PS8 de Sierra Nevada (Granada).

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa demandada el 07/12/12, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, con duración pactada hasta terminación de trabajos y cuyo objeto era la realización de obra o servicio las propias para el mantenimiento de instalaciones parking temporada 2012/2013,

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa demandada el 26/12/14, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, con una duración pactada hasta terminación de trabajos cuyo objeto era la realización de obra o servicio determinado.

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa demandada el 03/12/16, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta terminación de trabajos y su objeto la realización de obra o servicio determinado.

- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado por el actor y la empresa demandada el 26/12/17, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, jornada de trabajo de 40 horas semanales, y una duración pactada hasta terminación de trabajos y su objeto la realización de obra o servicio determinado.

TERCERO.- Desde el 21/11/03 la actora ha prestado sus servicios de manera efectiva para la empresa demandada durante 1.962 días.

CUARTO.- La empresa Promonevada, SA se constituyó el 23/05/91 con motivo de la celebración de los Campeonatos del Mundo de Esquí Alpino 1995 (celebrados en Sierra Nevada en 1996) con la finalidad de llevar a cabo la Construcción del Proyecto Urbanístico del parking PS8 en la Plaza de Andalucía de Pradollano (Monachil-Granada), como una empresa de la Junta de Andalucía adscrita funcionalmente a la Consejería de Turismo y Deporte de la misma, se disolvió mediante acuerdo de su Junta Universal de 13/11/13 y se liquidó incluyéndose su objeto social en Cetursa Sierra Nevada, SA.

QUINTO.- El 12/02/18 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 24/01/18, habiéndose presentado la demanda de autos el 13/02/18.

SEXTO.- Resulta de aplicación el VI Convenio Colectivo General del sector de aparcamientos y garajes, publicado en el BOE de 17/05/17'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA, SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda promovida por la actora y declara su condición de trabajadora fija discontinua con efectos de 21 de noviembre de 2003.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer y segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la adición en el hecho probado primero de lo siguiente:

'CETURSA SIERRA NEVADA S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz cuyo accionariado está compuesto por Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamientos de Granada 2,63 %, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%'.

Asimismo se solicita la adición en el hecho probado segundo del siguiente párrafo final:

'La cobertura de plazas indefinidas de Cetursa Sierra Nevada S.A. se encuentra vinculada a la tasa de reposición que tenga la sociedad. Cetursa Sierra Nevada S.A. no disponía de tasa de reposición de efectivos para realizar contrataciones indefinidas en el ejercicio 2017.'

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto procede admitir las adicciones solicitadas en los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia toda vez que se corresponde con los documentos número 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa demandada y tienen relación y especial trascendencia para resolver el objeto de litigio.

TERCERO.-Articula el tercer y cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Se alega en primer lugar la infracción de la Ley 10/2016 de 27 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2017, Instrucción Cuarta de la Instrucción Conjunta 2/2016 del 13 de septiembre de la Dirección General de Planificación y Evaluación y de la Dirección General de Presupuestos.

El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la condición de indefinidad de trabajadores fijos discontinuos de la empresa demandada sujetos a contrataciones temporales como es el caso de autos en sentencia de fecha 18/09/2012 que viene a establecer lo siguiente:

'La cuestión que se plantea es si la celebración de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, con la misma categoría y funciones, entre el actor y la demandada suponen que ha de calificarse la relación como de fija discontinua y, en consecuencia, el cese del actor por finalización del contrato, con efectos del 20 de febrero de 2011, ha de ser calificado como despido improcedente. Dicha cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina elaborada por esta Sala acerca de las características del contrato indefinido de fijo discontinuo.

Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113 ), recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6443 ), recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006 ( RJ 2006, 9913 ), recurso 4537/05 , la Sala ha establecido lo siguiente: ' 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 (RJ 1997, 4426) , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'.

Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 (RJ 1998, 2210) ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 ( RCL 1995, 997 ) - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.

Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010 ( RJ 2011, 1357 ), recurso 1103/10 , siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7687), recurso 775/07 , dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 (RJ 1997, 4426) , 25-febrero-1998 (RJ 1998, 2210) ). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (RJ 2009, 1831) (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (RJ 2009, 6093)(rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (RJ 2005, 8004) (rcud 2755/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (RJ 2005, 4981) (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a)ET y 2 Real Decreto 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (RJ 1997, 1457) (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (RJ 1999, 4414) (rec. 2594/1998), 16-4-99 (RJ 1999, 4424) (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000), 18-9-01 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 (RCL 1984, 2697) 2546/1994 (RCL 1995, 226) y 2720/1998 (RCL 1999, 45)- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata que la actora ha suscrito once contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado y eventuales por circunstancias de la producción, con la categoría de auxiliar de aparcamiento en el parking de Sierra Nevada, lo que nos lleva a concluir, por las razones que a continuación se expondrán, que se trata de una relación de carácter indefinida fija-discontinua. En efecto, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratada la actora, es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contratos eventuales porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

Respecto a la vulneración del principio de jerarquía y la prohibición expresa legal desde el año 2012 de proceder a la contratación de nuevo personal, no puede ser estimada, puesto que no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas, al convertir en este caso en fijos discontinuos unos contratos temporales; en este sentido, salvando las diferencias, ya se razonó la cuestión por esta Sala en Sentencia num. 1585/2013 de 19 septiembre, que es firme, dictada en el Recurso de Suplicación 25/2011 , que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 febrero 2015 ( RJ 2015, 768 ),Recurso de Casación 37/2014 ; como expresamos entonces " La cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de diciembre de 2012 , al establecer que 'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto, prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe-no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición. En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a 'plazas de nuevo ingreso' no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, habrá que concluir que, en contra de lo manifestado por la parte demandada, no es preceptiva la autorización administrativa para la conversión de los contratos en virtud de las leyes presupuestarias, ya que lo solicitado no es efectuar nuevas contrataciones, sino la trasformación de la existente. En ningún caso le afecta la tasa de reposición por la transformación de contratos temporales en indefinidos, ni el hecho de la autorización para contratación temporal desvirtúa la naturaleza indefinida del vínculo laboral por lo que se ha de rechazar que los contratos se encuentren celebrados conforme a derecho porque se han realizado bajo la autorización genérica otorgada conforme a la normativa presupuestaria pues ello no desvirtúa su irregularidad formal y consiguiente declaración de indefinidad.

B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo.

El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'.

Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) a f)' del propio artículo 3.1.

Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP.

Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio.

La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes.

Por todo ello es por lo que procede estimar parcialmente el recurso con revocación parcial de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Estimación Parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. contra la sentencia de fecha 29/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Granada en virtud de demanda sobre acción declarativa de derechos formulada por Doña Milagrosa contra la empresa recurrente, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando que el vínculo laboral que une a las partes litigantes es de carácter indefinido no fijo discontinuo, manteniéndose el resto del pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia. Sin costas y procediéndose, en su caso, a la devolución del depósito.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.376.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.376.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.