Sentencia Social Nº 2752/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

R. C.Sent nº 312/2010

Recurso contra Sentencia núm. 312/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma.Sra.Dña. Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a cinco de octubre de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.752 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 312/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón , en los autos núm. 696/09, seguidos sobre Incapacidad Temporal, a instancia de Dña. Ángeles , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Consellería de Sanidad de la GV, y en los que es recurrente las codemandadas INSS y Consellería de Sanidad de la GV, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de diciembre de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Ángeles contra la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se revoca el alta médica expedida en fecha 13 de abril de 2009, declarando el derecho de la actora al percibo de la prestación de incapacidad temporal en la misma base reguladora que la venía percibiendo antes del alta durante 228 días más. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Ángeles inició baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 28-11-2008 por el diagnóstico trastorno de ansiedad no especificado.SEGUNDO.- En fecha 13-4-2009 se expidió alta médica por la Dra. Juana, que había venido tratando a la actora , por incomparecencia (folios 25 y 66). Disconforme la parte actora, interpuso reclamación previa, que fue desestimada por la Consellería de Sanitat por Resolución de fecha 21-5-2009 (folio 7). La reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social fue resuelta en sentido desestimatorio por Resolución de 18-5-2009 (folio 28).Disconforme la parte actora, interpuso reclamación previa, que fue desestimada por la Consellería de Sanitat por resolución de fecha 21-5-2009 (folio 7). La reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social fue resuelta en sentido desestimatorio por Resolución de 18-5-2009 (folio 28)."Anamnesis: la paciente prsenta síntomas de ansiedad en forma de nerviosismo, insomnio, despertares frecuentes nocturnos , y en ocasiones tendencia al llanto.Exploración: en consulta la paciente manifiesta esta sintomatología en forma de tristeza expresiva, reiteración en sus preocupaciones, expresa sentimientos de frustración respecto al problema laboral que parece ser le ha generado toda esta sintomatología.(...) Observaciones: inicialmente se propuso remitir a la paciente a S.Mental para valoración psicológica y estando ella de acuerdo así se hizo. Como tratamiento farmacológico solo toma medicación a demanda (Alprazolam) sin pauta fija. De esto se informa a petición de la interesada para presentar en inspección (...)."CUARTO.- En fecha 7-4-2009 por la Dra. Juana se realizó el siguiente informe en la historia clínica de la paciente (folio 46):"Observaciones: no ha venido la paciente que fue visitada ayer sin número para pedir informe para Inspección. Abro contacto para introducir información telefónica facilitada por el psicólogo de la unidad de S. Mental de zona. Resumiendo me informa que desde la primera visita que hizo la paciente en diciembre, en la que manifestaba sintomatología inespecífica y en la que se consideró adecuado el tratamiento con Alprazolam a demanda, prácticamente no ha vuelto a ser visitada , por haberse retrasado en la hora (en el mes de enero) por haber acudido solo a por un informe (en el mes de febrero) o por no acudir a la cita (el 24 de marzo). Ayer también fue sin cita a la Unidad de S. Mental y no pudo ser atendida por el psicólogo. Por eso acudió a atención primaria. Esto que aquí recojo es lo que me ha comunicado por parte del psicólogo. El informe emitido con fecha de ayer es una valoración personal y una recopilación de la sintomatología referida por la propia paciente; lo hice como especialista en atención primaria (nunca desde un punto de vista de S.Mental)."QUINTO.- Desde el inicio de la incapacidad temporal de la actora, todas las semanas ha acudido al centro de atención primaria a por los partes de confirmación. El 6-4-2009 fue a consulta, indicándosele por la Dra. Juana que se saltara el parte de la semana siguiente, día 13, por ser fiesta local de San Vicente y para descongestionar la consulta y que viniera en 15 días. El día anterior al que tenía que acudir la paciente por indicación de la Dra. Juana, Inspección se puso en contacto con la referida facultativo comunicándole que le debía dar el alta por incomparecencia, y así procedió, siguiendo órdenes , a pesar de considerar que en la última consulta que tuvo lugar el día 6 de abril la actora no estaba en situación de alta. Asimismo, realizó el informe que obra a folio 46 de fecha 7-4-2009 introduciendo la información que le proporcionó el psicólogo. Asimismo, el historial de incomparecencias que incluye no es con la Dra. Juana (declaración testifical de Doña. Juana, médico de cabecera de la actora).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSS y Consellería de Sanidad de la GV siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación tanto la Conselleria de Sanidad como el INSS la Sentencia que, estimando la demanda, revocó el alta médica expedida en fecha 13 de abril de 2009, declarando derecho de la actora al percibo de la prestación temporal durante 228 días más. El recurso de la Conselleria de Sanidad se estructura en dos motivos y el de la entidad gestora INSS en uno, que se impugnan de contrario. Comenzaremos con el primer motivo del recurso de la Conselleria, formulado al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y a continuación trataremos conjuntamente la censura jurídica de ambos recursos, por ser sustancialmente idéntica.

La Conselleria de Sanidad propone la modificación del hecho probado 3º en el sentido de sustituir la fecha que consta al citado hecho probado de 6-7-2009 por la de 6-4-2009 , lo que admitimos por tratarse de un patente error , tal y como se desprende del folio nº 47.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL las dos recurrentes denuncian la incorrecta interpretación del art. 128 en relación con el art. 131 bis de la LGSS . En sustancia indican que no se ha acreditado que en el momento del alta médica concurrieran en la demandante los requisitos del art. 128.1 de la LGSS para encontrarse en situación de incapacidad temporal, por lo que debe confirmarse la procedencia del alta médica de fecha 13-4-2009 emitida por los Servicios Médicos de la Conselleria de Sanidad. Además, desde diciembre la demandante no ha acudido a las visitas con el psicólogo, especialista al que fue remitida a la vista de su sintomatología.

Pues bien, en primer lugar debe indicarse que a la actora no se le dio un alta por curación, sino como consecuencia de la incomparecencia a la consulta donde se le debía emitir el correspondiente parte de confirmación de su enfermedad. Por lo tanto no cabe introducir en el debate litigioso el tema de la curación o no a fecha de alta, dado que su emisión no respondió a razones clínicas. Consta probado en el hecho 5º de la sentencia que: "Desde el inicio de la incapacidad temporal de la actora, todas las semanas ha acudido al centro de atención primaria a por los partes de confirmación. El 6-4-2009 fue a consulta , indicándosele por la Dra. Juana que se saltara el parte de la semana siguiente, día 13, por ser fiesta local de San Vicente y para descongestionar la consulta y que viniera en 15 días. El día anterior al que tenía que acudir la paciente por indicación de la Dra. Juana, Inspección se puso en contacto con la referida facultativo comunicándole que le debía dar el alta por incomparecencia, y así procedió, siguiendo órdenes, a pesar de considerar que en la última consulta que tuvo lugar el día 6 de abril la actora no estaba en situación de alta".

Del anterior hecho probado se desprende que se está actuando sobre una incomparecencia , que es, además, a la consulta semanal de atención primaria donde se le emitía el parte semanal de confirmación, no a las citas del psicólogo, constando como la incomparecencia a Salud Mental solo la del 24 de marzo, yendo en otra ocasión la demandante una hora tarde y otra vez sin cita, por lo que no pudo ser atendida.

Así las cosas, resulta de aplicación el art. 131 bis.1 de la LGSS según el cual el Derecho al subsidio se extinguirá por la "incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para exámenes y reconocimientos establecidos para los médicos adscritos al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo o Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ". Esta es la norma legal , básica y nuclear que permite decretar la extinción de plano del subsidio si se produce la incomparecencia injustificada que cita. Pero a la vista de lo dispuesto en el hecho 5º transcrito en el que la propia médico de cabecera indicó a la actora que no acudiera al centro el día 13, por ser fiesta local de San Vicente y para descongestionar la consulta y que viniera en 15 días, está plenamente justificada la incomparecencia de la demandante; no en cambio, la emisión del alta. Y si la Inspección tenía dudas sobre su estado (máxime cuando la médico de cabecera consideraba que en la última consulta que tuvo lugar el 6 de abril la actora no estaba en situación de alta) bien podía haber procedido a su examen médico el mismo día que ordenó el alta o haber citado a la actora para uno próximo. No se constata negativa a someterse a una nueva revisión ni conducta que denote rastro de fraude.

Por todo ello y considerando justificada la incomparecencia de la actora, se está en el caso de desestimar los recursos interpuestos y confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.- No procede la imposición de costas a la parte recurrente INSS de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Si procede imponer las costas a la Conselleria de Sanidad, parte vencida en el recurso que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos por la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana y por el INSS contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón de fecha 2 de diciembre de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente Conselleria de Sanidad a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.