Sentencia Social Nº 2752/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1334/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1334/2014

RECURSO SUPLICACION - 001334/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2752/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001334/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000977/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Amador , asistido por el Letrado D. Amador , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la Letrada Dª Patricia Barrionuevo Velázquez, MUTUAL MIDAT CYCOPS, representada por el Letrado D. Rafael Fernández Sanchís, y la empresa MODERN ASIAN KITCHEN SL, representada por el Letrado D. Roberto Macias Ribagorda, y en los que es recurrente D. Amador , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Amador , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MIDAT, y la empresa MODERN ASIAN KITCHEN, S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma formulada'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante, D. Amador , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -73, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM002 , venia prestando servicios para la empresa MODERN ASIAN KITCHEN,S.L., con la categoría profesional de cocinero, cuando el día 12-7-11 sufrió un accidente de trafico in itineri, habiéndose cursado parte de baja por la Mutua MIDAT, con el que la empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales, con el diagnostico de 'fractura múltiples piernas, pierna brazo y pierna costado, esternon cerrada', de la que se curso parte de alta el 21-2-12.SEGUNDO.- Que iniciado proceso de incapacidad ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a instancia de la Mutua en fecha 18-4-12 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 20-4-12 el equipo de valoración de incapacidades propone la lesión permanente no invalidante: baremo 78 izdo, muñeca: limitación de movilidad en mas de 50% en muñeca izda: 1510€ y 110: cicatrices no incluidas en los epigrafes anteriores:450€; apreciando el siguiente cuadro clínico:isminución de la amplitud de movimientos articulares de la muñeca izda y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad de la muñeca izda en mas del 50% en asegurado con dominancia derecha. Cicatrices. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25-4-12, se dicto resolución en tal sentido. TERCERO.- Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 1-6-12, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 20-6-12. CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Gonalgia rodilla derecha residual.Disminución de la amplitud de movimientos articulares de la muñeca izda en mas de un 50%, en asegurado con dominancia derecha.Estudio biomecánico 02-2012: actitud poco colaboradora durante la realización de la prueba, magnificando un déficit funcional que no posee en tal grado. A la exploración presenta:Muñeca-mano izqda: no presenta deformidades, rigideces ni tumefacciones. Cicatriz lineal pigmentada en cara anterior de la muñeca. Amplitud de los movimientos articulares activos de la muñeca: flexión: 20 a 25° / extensión: 15 a 20°/ pronación: 70 a 75°/ supinación: 85 a 90°/ desviación cubital: 25 a 30' / desviación radial: 10 a 15° . Amplitud de los movimientos articulares de los dedos: sin déficits. Función de pinza de fuerza y prensil: conservada.Rodilla derecha: no presenta tumefacciones localizadas ni difusas ni alteraciones de la alineación. Cicatrices. Dolor a la palpación de la interlínea externa. Amplitud de los movimientos articulares: flexión:125 a 130º/ extensión:0, sin bloqueo y con crujidos con la F/E, perímetro del muslo medido a 8-10 cm por encima de la línea articularde la rodilla: derecho: 45 cm/izqdo: 47 cm. Pruebas de fuerza muscular del MID: dentro de la normalidad. Marcha autónoma, sin apoyos ni claudicación. QUINTO.- Que el demandante viene prestando servicios como camarero, que requiere bipedestación y uso de extremidades superiores. Que tras la baja en la empresa demandada, ha prestado servicios en los periodos que figuran en la vida laboral, que se aportan por el INSS como doc nº 1, algunas de ellas dedicadas a hostelería. SEXTO.- Que la base reguladora mensual es de 941,28€ y el importe de 24 mensualidades sería de 22.588,32€, habiendo conformidad.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Amador , habiendo sido impugnado por la mutua demandada Mutual Midat Cyclops. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, formulando dos motivos al amparo, respectivamente, de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante LRJS -.

En el ámbito de la revisión fáctica se solicita la modificación del hecho probado 4º para que se sustituya por otro más completo, del siguiente tenor: 'Que el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Menoscabo orgánico- funcional del miembro superior izquierdo por limitación parcial a la movilidad de la muñeca izquierda, por su intervención quirúrgica con material de osteosíntesis, que le delimita la fuerza, presión, puño, presión, agarre, etc...la flexo-extensión, la aducción y la abducción. Gonalgia derecha secuelar por fractura e intervención quirúrgica, mas material de osteosíntesis que le impiden correr, saltar, posición de cuclillas, arrodillarse, etc. Dolor al iniciar a caminar, que lo ha de hacer en terreno plano y sumo cuidado. Muñeca izquierda: rígida, pronosupinación no es posible. La amplitud de movimiento articular activo es: Flexión 18º. Extensión 10º, inclinación radial 20º e inclinación cubital 0º. Perdida de fuerza en mano izquierda por dolor en muñeca y limitación a la movilidad por anquilosis y material de osteosíntesis. Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en mas del 50%. Rodilla derecha: la amplitud de movimiento articular activo es: flexión 90º. Extensión-10º. Por material de osteosíntesis no puede arrodillarse, posición de cuclillas y dolor al inicial la marcha. Marcada osteoporosis localizada. Dismetría pélvida: Miembro inferior izquierdo 96 cms, miembro inferior derecho 92 cms. Por el riesgo de rotura del material de fijación debe actuar con mucha prudencia parta las posturas que requieran flexo-extensión, lateralización en las activadades de la vida diaria que tenga exigencia mecánica y protegida con ortesis, así como también no debe soportar ningún tipo de carga peso'. La estimación final de la deficiencia corporal global es de un 38%, que es la limitación dificultad que la persona tiene en la ejecución de la tarea tanto en una ocupación o actividad de la vida diaria'.

No admitimos la modificación instada ya que, basada fundamentalmente en la pericial del Dr. Leon , debe recordarse que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, quien puede basar su convicción en determinado o determinados medios de prueba desechando otro u otros, o en una parte de ellos (sin que ello pueda calificarse de error), ni tampoco puede prosperar la revisión cuando lo que se denote sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia. El hecho plasmado por la juzgadora es lo suficientemente expresivo y completo, además de haberse basado también en la pericial del Dr. Leon , sin que sea necesario proceder a su modificación.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción del art. 9 y 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en relación con el art. 137.3 y 139 de la LGSS , así como la infracción de la Jurisprudencia que los desarrolla, haciendo referencia al derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, así como a la STSJ Cataluña de 10-2-2012 que describe el concepto de incapacidad permanente parcial, y la STSJ Comunidad Valenciana de 30-4-2008 , sentencias que no conforman jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil ) y sin que podamos extrapolar los casos allí contemplados al presente.

Dispone el artículo 136 de la LGSS que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente parcial. En efecto, el demandante padece el siguiente cuadro clínico:'-Gonalgia rodilla derecha residual.-Disminución de la amplitud de movimientos articulares de la muñeca izda en mas de un 50%, en asegurado con dominancia derecha.

Estudio biomecánico 02-2012: actitud poco colaboradora durante la realización de la prueba, magnificando un déficit funcional que no posee en tal grado.

A la exploración presenta:

Muñeca-mano izqda: no presenta deformidades, rigideces ni tumefacciones. Cicatriz lineal pigmentada en cara anterior de la muñeca. Amplitud de los movimientos articulares activos de la muñeca: flexión: 20 a 25° / extensión: 15 a 20°/ pronación: 70 a 75°/ supinación: 85 a 90°/ desviación cubital: 25 a 30' / desviación radial: 10 a 15° .

Amplitud de los movimientos articulares de los dedos: sin déficits. Función de pinza de fuerza y prensil: conservada.

Rodilla derecha: no presenta tumefacciones localizadas ni difusas ni alteraciones de la alineación. Cicatrices. Dolor a la palpación de la interlínea externa.

Amplitud de los movimientos articulares: flexión:125 a 130º/ extensión:0, sin bloqueo y con crujidos con la F/E, perímetro del muslo medido a 8-10 cm por encima de la línea articular de la rodilla: derecho: 45 cm/izqdo: 47 cm. Pruebas de fuerza muscular del MID: dentro de la normalidad. Marcha autónoma, sin apoyos ni claudicación'.

Lo anteriormente expuesto evidencia la falta de entidad que ocasionan al actor tanto su gonalgia residual como el estado de su muñeca izquierda ya que, por más que respecto a esta última acredite una disminución de la amplitud de movimientos articulares en más de un 50%, no presenta tumefacciones ni rigideces, los dedos tienen amplitud de movimientos sin déficits y tanto la pinza de fuerza como prensil están conservada. Teniendo en cuenta que se trata de un trabajador diestro y que el resto de las articulaciones del brazo izquierdo están en buen estado, la merma que cabría apreciar en su rendimiento global es mínima. Y lo mismo cabe decir de la rodilla derecha, cuya fuerza muscular está dentro de la normalidad y la marcha es autónoma, sin apoyos ni claudicaciones.

Pues bien, poniendo en relación la profesión de cocinero del actor con la minoración de la movilidad antes recogida de la muñeca izquierda y la gonalgia residual, se desprende que las indicadas limitaciones de la movilidad y algias que presenta el demandante no son relevantes y no alcanzan la suficiente gravedad y entidad para dar lugar al grado incapacitante pedido. Téngase en cuenta además que el demandante viene prestando servicios como camarero, que requiere bipedestación y uso de extremidades superiores, así como servicios en empresas dedicadas a la hostelería (hecho probado 5º).

En resumen las deficiencias que le han quedado al actor (que no olvidemos es diestro) como secuelas, son de escasa relevancia para el desempeño de su trabajo y no consideramos que las mismas y las dolencias residuales tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que le produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Amador , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de VALENCIA, de fecha 3 de diciembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1334 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.