Sentencia SOCIAL Nº 2752/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.360/2017
Recursos de Suplicación - 002360/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.752 DE 2017
En el Recurso de Suplicación - 002360/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000691/2016, seguidos
sobre despido, a instancia de Marino , asistido por la Letrada Dª Inmaculada Sánchez de Prado, contra
FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Inmaculada asistida por el Letrado D. José Ferrándiz Ferrer, y en los
que es recurrente Marino , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Marino frente Inmaculada , debo declarar PROCEDENTE el despido disciplinario y por lo tanto convalidada la extinción de la relación laboral entre las partes con efectos de 23-9-2016, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación. Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por Marino frente Inmaculada , debo ABSOLVER Y ABSUELVO al actor de las peticiones de demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Marino , mayor de edad, con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios para Inmaculada , con NIF nº NUM001 , en virtud de contrato de trabajo temporal con antigüedad de 16-12-2015 inicialmente a jornada parcial que en documento de 5-4-2016 deviene en jornada completa de L a V, con categoría de conductor (camión cisterna de transporte de combustible, en este caso) y salario de 1.414,20 euros/m (46,36 euros/d), siendo aplicable a la relación el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera y sin que el actor sea o haya sido representante de los trabajadores pero sí afiliado a la USO.

SEGUNDO: Se remite al actor carta fechada a 23-9-2016 comunicándosele su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, carta que se da por reproducida, con fundamento a la 'comisión reiterada de errores graves en el desempeño de su trabajo' concretada en dos dias, el 19-9-2016 y el 25-8-2016, al mezclar 'por error y por falta de diligencia en el desempeño de su trabajo' gasóleo A y B en un mismo deposito perjudicando al cliente Lubrirep SL que se negó a abonar el importe de los servicios reclamando además el importe del producto.



TERCERO.- El cliente a través del encargado por entonces, Romulo , remite a la parte demandada carta de 19-9-2016, que se da por reproducida, precisando los hechos consistentes en la descarga el 19-9-2016 por parte del actor de 12.000 L de combustible Gasóleo Automoción y de 20.000 L de Gasoleo Agrícola en la planta sita en Banyeres de Mariola, 12.000L que se vierten en su depósito pertinente que ya tenía 5.400 L pero no así los 20.000L que empiezan a verterse también en el mismo depósito apercibiendo el actor del error cuando ya se habían descargado 4.300L que se mezclan de esta forma con los 17.400L de distinto gasóleo, calculándose el perjuicio en 6.525 euros ante la imposibilidad de vender el producto como tal gasóleo automoción (en vez de 0,922 Cent/L se reduce a 0,547 Cent/L) y que reclama a la empresa, avisando que era la segunda vez que pasaba algo semejante con el mismo trabajador, fijando la fecha del otro suceso en 25-8-2016 y manifestando su deseo de no volver a ver al actor por allí.

CUARTO.- En Certificado de la Jefatura de Dependencias de Aduanas e II. EE se afirma que no ha habido denuncia en el año 2016 por contaminación de depósito de combustible de Lubrirep SL como tampoco intervención del organismo público por supuesta contaminación de las dependencias de la mercantil, siendo el procedimiento habitual la presentación de petición de autorización por el interesado ante la Oficina Gestora competente de traslado de combustible a alguno de los depósitos fiscales habilitados para su recepción y separación, reiterando que no constaba presentación alguna para autorización de traslado de producto contaminado por parte de la empresa.



QUINTO.- la parte demandada tiene suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil con Allianz nº NUM002 siendo el riesgo asegurado el vehículo semirremolque matricula E-....-D con vigencia de 2-6-2015 a 10-3-2016 y renovación hasta 11-3-2017 con prima anual pagada de 229,89 euros según extracto de La Caixa de 15-3-2016 en cuyas Condiciones Particulares y Generales, Capitulo II 'objeto y alcance del seguro', apdo B) Obligaciones no aseguradas, subapdo B.12, se habla de 'las reclamaciones por errores en la elección o entrega de mercancía (por ejemplo: error en la selección de depósito donde se descarga la mercancía), así como por cualquier tipo de demora en la recogida, transporte o entrega de los mismos', y otra póliza de seguro de responsabilidad civil 'diversos' con vigencia de 2-6-2015 a 10-3-2016 y renovación hasta 11-3-2017 con prima anual pagada de 220,26 euros según extracto de La Caixa de 15-3-2016 la misma mutua y nº NUM003 cuyo riesgo asegurado es la 'responsabilidad medioambiental y civil por contaminación derivada de la actividad de transporte controlado de residuos no peligrosos y mercancías incluidas ADR en vehículo semirremolque E-....-D c. tractora ....YGX .

SEXTO.- En fecha 17-11-2016 tuvo lugar entre las partes acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia donde se plantea reconvención por la empresa reclamando la cantidad de 6.525 euros 'por los daños ocasionados por el trabajador', lo que determina la presentación de demanda en Decanato con fecha 21-10-2016'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marino , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Marino frente a Doña Inmaculada y Fogasa, recurre en suplicación el actor, sin que su recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO.- Al primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 LEC , art. 97.2 LRJS y art. 24 CE .

Se dice que la sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia interna, citando Sentencia de la Sala Cuarta que lo definen (así como distintitas sentencias dictadas por Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 CC ) y que en esencia, se circunscribe a la falta de concreción en los hechos probados sobre la realidad de los hechos de la carta de despido, siendo contradictorios los ordinales tercero y cuarto, pues mientras que el primero recoge el contenido de la carta remitida a la empresa por la que se comunicaban los hechos imputados al trabajador, el segundo refiere que no se había utilizado por la empresa Lubrirep S.L el mecanismo habitual para abordar la contaminación del depósito.

Y que la sentencia de instancia no contiene ni un solo hecho probado que acredite la realidad de los hechos imputados en la carta de despido, resultando que de la lectura de los mismos, se deduzca todo lo contrario, citando los aspectos contenidos en la resolución de instancia que avalan las afirmaciones hechas en el cuerpo del recurso. Siendo que, conforme a la declaración fáctica, no es posible condenar al trabajador como así ha sido, declarando la procedencia del despido.

Conforme a reiterada doctrina, la incongruencia existe 'cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( STS 12-4- 2000, Sala 1ª) . Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( STS de 23-2-2000 , Sala 1ª).

La petición de nulidad articulada en el recurso debe ser rechazada. Y ello, porque se trata de un remedio de carácter excepcional al que la Sala sólo debe acudir cuando sea imposible salvar el defecto denunciado.

En nuestro caso, se dice que la Sentencia de instancia no contiene ni un solo hecho probado sobre la realidad de los hechos imputados al trabajador, lo cual es cierto, recordándose que el relato de fáctico debe contender aquéllos que el Juzgador estime acreditados, lo que no se identifica con la trascripción de los imputados al trabajador en la carta de despido. Pero de la lectura de la sentencia recurrida se desprende que la Juez dio por acreditados los hechos imputados al trabajador por la empresa, y en consonancia declaró ajustado a derecho el despido operado.

Es decir, que no hay desajuste entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia que ahora se recurre. Cuestión distinta es que dentro de la declaración fáctica y de la fundamentación jurídica, se incluyan determinadas aseveraciones sobre los hechos acontecidos, que pudieran parecer contrarias a la conclusión alcanzada por la Juez.

Lo que ocurre es que esta Sala concluye que, atendiendo como ya expresamos al carácter excepcional de la declaración de nulidad que se solicita, y que la valoración de tales circunstancias puede abordarse a través del correspondiente motivo de revisión del derecho aplicado, como así ha ocurrido, no hay necesidad de que estimar este motivo de recurso, pues siendo suficiente el relato fáctico, complementado eso sí con las declaraciones que con dicho valor se contienen en la fundamentación jurídica, procede desestimar aquél, entrando la Sala a conocer sobre el fondo del asunto, sin tener que retrotraer de nuevo el procedimiento hasta el momento de dictarse sentencia, haciendo uso de la posibilidad que el propio recurrente plantea en su recurso, en relación con el art. 202.2 LRJS .



TERCERO.- Al motivo segundo, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la vulneración del art. 55 ET en relación con el art. 105.1 LRJS , así como los arts. 62 . 63 y 65 del Convenio Colectivo de Transporte de Carretera de la provincia de Alicante y el art. 58 ET .

En esencia, lo que se sostiene en el recurso es que la resolución de instancia declaró que no estaba probado ni la contaminación del depósito ni que se hubiera causado un perjuicio a la empresa por valor de 6.525 euros, por lo que atendiendo a los preceptos legales y convencionales invocados, no han resultado acreditadas las infracciones que se imputan al trabajador, siendo que tampoco podría aplicarse la reincidencia en la comisión de infracciones graves prevista en el convenio colectivo.

Atendiendo a los hechos declarados probados y a las afirmaciones que con valor de hecho probado complementan el relato histórico de la recurrida, consta acreditado que el actor, que trabajaba como conductor de camión cisterna de transporte de combustible, el 19-9-16 acudió a las instalaciones de la empresa Lubrirep S.L, descargando en el depósito correspondiente a gasóleo de automoción (que tenía ya en su interior 17.400 litros), 4.300 litros de gasóleo agrícola, mezclando ambos tipos de combustible.

Dicha empresa calculó el perjuicio ocasionado en unos 6.525 euros, ante la imposibilidad de vender el producto como gasóleo de automoción, reclamando dicha cantidad a la empleadora del actor. Además, en la carta de despido se reseñaba que hechos semejantes habían ocurrido el día 25-8-16 y que era deseo de la empresa que el actor no volviera a sus instalaciones a descargar más combustible.

Asimismo, la Juez de instancia constató en su hecho probado cuarto que en certificado de la Jefatura de Dependencias de Aduanas e II.EE se afirma que no existía denuncia interpuesta por contaminación de depósito de combustible de Lubrirep S.L ni intervención del organismo público por contaminación en las dependencias de la mercantil, siendo el procedimiento habitual en estos casos la presentación de petición de autorización por el interesado ante la Oficina Gestora competente de traslado de combustible a alguno de los depósitos fiscales habilitados para su recepción y separación, no constando presentación alguna para autorización de traslado de producto contaminado por parte de la empresa.

En atención a los hechos expuestos el recurso ha de ser estimado. Se imputa al trabajador según la carta de despido la comisión de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual por actuación negligente y comisión reiterada de errores graves en el desempeño de su trabajo, consecuencia de la desidia con la que el actor llevaba a cabo sus tareas, conculcando su deber de diligencia.

La transgresión de la buena fe contractual, prevista y regulada en el art. 54.2.d) ET , ha sido definida por nuestra jurisprudencia como una 'conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta, por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de éste respecto de aquél, además de en razón de esos mismos principios, en base a los quehaceres que se ha obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los terceros que reciben las prestaciones que la empresa ofrece ( SSTS 24-1-1996 , 22-05-1978 y 30-01-1981 ).

La jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en dicho precepto legal, es reiterativa al señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad en la relación de trabajo, si bien, no es preciso que la conducta sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones, simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-1991 ).

Ahora bien, por aplicación de la teoría gradualista, 'debe atenderse a la gravedad de la falta cometida, para llegar a sus sanción, procurando que se dé la debida correspondencia entre ambas; siendo que no existen parámetros objetivos que permitan la medición de la intensidad y malicia de la falta cometida, que sólo puede deducirse del estudio a fondo en cada caso concreto, de las circunstancias concurrentes, entre las que destacan la índole del trabajo realizado y la repercusión que en el mismo, a través de la empresa naturalmente, produce en la sociedad ( STS 30-01-1981 ).

La Sala entiende que existe una desproporción entre los hechos imputados al trabajador y la máxima sanción de despido que se le impuso, máxime cuando el art. 59 del convenio colectivo aplicable recoge como falta grave, castigada con suspensión de empleo y sueldo o retraso en el ascenso la ' reiterada negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo'.

Atendiendo al propio contenido de la carta, esta es la conducta que precisamente se relaciona con los hechos acontecidos el día 19-9-2016, cuando el actor descargó 4.300 litros de gasóleo indebidamente. Cierto es que dicha conducta no se puede consentir, pero también es verdad que se han de tener en cuenta ciertas circunstancias que en su caso, hacen que la Sala se incline por revocar la procedencia del despido.

La primera, que se le imputa una conducta reiterada, pues se le achaca que el día 25 de agosto de 2016 también llevó a cabo hechos similares a los sancionados. Sin embargo, llama la atención que si esto fuera así, no se comunicara a la empleadora del actor hasta el 23-9-2016, sin que se conozcan las concretas circunstancias de los hechos acontecidos, ni cuantos litros se descargaron indebidamente, ni los perjuicios causados a la empresa Lubrirep S.L. Tal indefinición de los hechos, que insistimos, ni siquiera fueron comunicados, nos impide apreciar la reiteración que serviría para aplicar el art. 60.10 del convenio colectivo, que tipifica como falta muy grave, la reiteración de faltas graves, siempre que las mismas hubieran sido sancionadas, lo que aquí no concurre.

La segunda circunstancia a tomar en cuenta es que sorprende a la Sala que pese a producirse la contaminación se dice de más de 20.000 litros de gasóleo, entre el agrícola y el de automoción, la empresa no haya acudido al procedimiento habitual para separar el combustible indebidamente mezclado, no constando procedimiento alguno ni denuncia en tal sentido, como se certificó por la Jefatura de Dependencias de Aduanas e II.EE.

Y en tercer lugar, que tampoco se haya constatado por la empleadora del actor, el abono de los 6.525 euros que Lubrirep le reclama. Cierto es que la infracción de los deberes de la buena fe se produce con independencia de la producción o no de un perjuicio real y efectivo, pero dadas las especiales características de este caso, llama la atención a la Sala que ante unos hechos que se dicen graves, motivadores del despido del trabajador, no conste siquiera los parámetros de dicho perjuicio, ni el abono por la empresa de los mismos.

Por otro lado, se ha de hacer constar que Lubrirep, por lo que parece entenderse de la carta de despido remitida a la empresaria demandada, no ha dejado de contratar servicios a la empresaria Sra. Inmaculada fruto de la actuación del actor, exigiendo tan sólo que este último no apareciera de nuevo por las instalaciones.

Todo ello nos hace pensar que la conducta del actor, no pudo ser encuadrada en las infracciones previstas en el art. 60.5 del Convenio Colectivo , que califica como infracción muy grave, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas ', pues como apuntábamos, la aplicación de la teoría gradualista, en atención a lo expuesto, impediría su subsunción, estimándose por ende la decisión empresarial desproporcionada y no ajustada a derecho.

Por todo ello, el despido del trabajador debe ser calificado como improcedente, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días, opte entre readmitir al trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en este caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a la misma, en cuantía diaria de 46.36 euros; o abonarle una indemnización de 1.274,90 euros.

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía, ex art. 33 ET .



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al haber sido estimado el recurso del trabajador, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Marino frente a la sentencia dictada el 23 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante , autos sobre despido número 691/2016, seguidos a instancia del precitado recurrente frente a DOÑA Inmaculada Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y con revocación de la misma, y estimación de la demanda en la instancia, declarar el despido del actor improcedente, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en este caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a la misma, a razón de 46,36 euros diarios, o indemnizarle en la cantidad de 1.274,90 euros, con la responsabilidad subsidiaria en su caso del Fondo de Garantía Salarial. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2360 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a siete de noviembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.