Sentencia SOCIAL Nº 2752/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1337/2018-B Sent. Núm. 2752/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 13 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2752/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Antonio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 447/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Antonio contra Delegación Territorial de Cádiz de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Consejería de Hacienda y Administración Pública, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de enero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Juan Antonio, con D.N.I. NUM000, presta sus servicios, como personal laboral fijo, por cuenta y dependencia de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social en el Centro de acogida inmediata 'Tolosa Latour' en Chipiona (Cádiz), con categoría laboral de 'Educador Social, Grupo II', del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

II.-El actor presta actualmente sus servicios en el Centro de Acogida inmediata 'Tolosa Latour' en el que se atiende a Menores que debido a circunstancias familiares se encuentran apartados de sus padres o tutores legales. Con posterioridad desde hace varios años, se acogen y custodian a Menores extranjeros, no acompañados, en su mayoría marroquíes o subsaharianos de edades comprendidas entre los 14 y 18 años.

III.-Las funciones del actor son las siguientes:

Con relación al Centro.

* Participar en la elaboración del Proyecto educativo de Centro, en el Reglamento de Organización y Funcionamiento, el Curriculum Educativo, la Programación Anual y en la Memoria Anual.

* Cumplir toda la normativa del Centro de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Organización y Funcionamiento.

* Participar en las reuniones a las que fuera convocado.

* Asumir la autoridad y responsabilidad en el ámbito de sus competencias.

* Tomar las decisiones urgentes necesarias en ausencia de los responsables superiores más directos siempre que la urgencia de las mismas afecten al interés superior del menor.

Funciones con relación a los menores.

* Elaborar el Proyecto Educativo Individual de cada menor en coordinación con el equipo educativo.

* Informar del funcionamiento del Centro a los menores.

* Desarrollar su trabajo educativo a través de la convivencia diaria, realizando tareas relativas al cuidado físico y emocional desde una perspectiva normaliza dora e integradora que incluya no sólo el trabajo en el contexto del centro, sino también las salidas a actividades y recursos de la comunidad.

* Realizar las tutorías con cada uno de los menores.

* Conocer las necesidades o demandas de cada menor que se fe asigne en orden a establecer los objetivos o prioridades a trabajar en su proyecto Educativo.

* Realizar el acompañamiento del menor a su ingreso, observando y registrando sus conductas y actitudes y favoreciendo su proceso de integración al Centro.

* Realizar los Informes educativos que se requieran cuando así se determine y soliciten desde el equipo técnico del Centro o del Servicio de Protección de Menores.

* Realizar el seguimiento del menor a lo largo de su estancia en el centro mediante los instrumentos y técnicas que se elaboren con tal finalidad.

* Hacer participar al menor en su proceso educativo, motivan dolo y estableciendo los medios oportunos para crear un clima de confianza y comunicación que favorezca la interacción educador/a-menor.

* Desarrollar los objetivos educativos implicándose con el niño en la vida cotidiana del Centro.

* Realizar el seguimiento escolar del menor con regularidad.

* Preparar el proceso de salida y desvinculación del menor de acuerdo con los objetivos y estrategias que se planteen con el mismo.

* Cuidados personales: Higiene personal, vestir y desvestir de aquellos menores que por su edad o incapacidad lo requieran.

* Control de armarios y ropas.

* Control del régimen alimenticio y de administración de medicamentos bajo prescripción y control médico, pequeños cuidados y curas bajo control sanitario responsable.

* Realizar trabajos de mantenimiento con los adolescentes como introducción a la formación laboral.

* Traslado de menores y conducción del vehículo propio o del Centro

Funciones con relación a los menores.

* Mantener las reuniones que se determinen en el Proyecto Educativo de Centro y Programación Anual de cara a realizar la coordinación de actividades y el seguimiento educativo de los menores.

* Poner en marcha todos aquellos programas que se determinen en la Programación Anual y que respondan a las necesidades y problemáticas que presentan los menores.

* Programar y realizar todas aquellas actividades socioculturales, lúdicas y/o de tiempo libre que de forma anual se determinen.

* Cuidados personales: Higiene personal (baños, limpieza de dientes, cortar uñas, limpiar oídos, cambio de pañales, etc.), vestir y desvestir de aquellos menores que por su edad o incapacidad lo requieran.

* Ayuda doméstica: Control de armarios y ropas, compras de ropa y zapatos.

Funciones de carácter preventivo.

* Control del régimen alimenticio y de administración de medicamentos bajo prescripción y control médico, pequeños cuidados y curas bajo control sanitario responsable.

* Control y actualización de los expedientes médicos y actualizaciones de la agenda médica. Aplicación del protocolo de salud (revisiones médicas y curas bajo control sanitario responsable).

* Control y actualización de los expedientes médicos y actualización de la agenda médica. Aplicación del protocolo de salud (revisiones médicas, actualización del calendario de vacunación, pruebas de mantoux, etc..).

Funciones de carácter educativo.

* Colaborar en el diseño y ejecución de los proyectos educativos individualizados con los educadores y personal técnico (afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los menores en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

* Participar en la elaboración del Proyecto Educativo de Centro, en el Reglamento de Organización y Funcionamiento, el Curriculum Educativo, la Programación Anual y en la Memoria Anual.

* Colaborar en los traslados de menores que lo precisen, en los cambios de actividad, entradas y salidas al Centro, con el objetivo de fomentar el desplazamiento autónomo de los mismos.

* Colaborar de manera activa en la atención y cuidado de menores en los periodos lúdicos y de actividades recreativas.

* Desarrollar las técnicas necesarias en los menores para la adquisición de hábitos y destrezas alimentarias facilitando los mecanismos necesarios.

* Colaborar en las salidas, excursiones o fiestas, recogidas en la Programación Anual, así como en las que organicen los centros escolares y que requieran nuestra participación.

* Acompañamiento en la ruta escolar, de aquellos menores que por sus características de no autonomía precisen la presencia del personal educativo.

* Participación en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los menores que atiende, informando del seguimiento y aplicación de la labor desarrollada.

* Participar en las reuniones de coordinación semanales del equipo técnico-educativo.

* Informar al director y al personal educativo de cualquier observación realizada que deba conocerse tanto de la salud como de aspectos de relevancia de los menores.

* Traslado de menores y conducción del vehículo propio o del Centro.

IV.-En el Centro 'Tolosa Latour' no se ha emitido nunca Informe de Evaluación de Riesgos laborales ni del Centro ni del puesto de trabajo del actor en particular.

Dicho Informe ha sido solicitado al Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Cádiz por la Consejería de Hacienda y Administración Pública el 03-01- 18, sin que a la fecha de juicio hubiera sido emitido.

V.-Tampoco se ha emitido Informe por la persona responsable de la Unidad Administrativa a la que pertenece el puesto de trabajo.

VI.-Con fecha 16-08-16 el actor presentó solicitud para el reconocimiento del Plus reclamado. No consta resolución alguna de la Comisión del Convenio Colectivo.

VII.- Por Resolución del INSS de 01-09-17 se ha reconocido al actor una Incapacidad Permanente Absoluta.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La demanda origen de las presentes actuaciones la interpuso un educador social que presta servicios en el centro de acogida de menores 'Tolosa Latour' situado en la localidad de Chipiona y dependiente de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la pretensión de que se reconociese su derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el art. 58.14 del convenio colectivo para el personal laboral de la Junta, y se condenase a su empleadora a abonarle por tal concepto la cantidad de 1.891,15 euros correspondiente a los meses de agosto de 2016 a mayo de 2017, más el importe generado hasta la fecha de la sentencia, incrementada con los intereses correspondientes, y a seguir en su disfrute mientras persistiesen las circunstancias determinantes de su devengo.

II.-En el acto de juicio, que tuvo lugar el 22 de enero de 2018, cuantificó en 2.458,95 euros la cifra total reclamada correspondiente al período comprendido entre el 1 de agosto de 2016 y el 31 de agosto de 2017, dado que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de septiembre de 2017 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, lo que según consta en la resolución obrante en autos se produjo con efectos de esa misma fecha.

III.-El Juzgado de lo Social núm. 1 de Jerez de la Frontera resolvió el litigio en sentido desestimatorio sustentando su decisión en dos argumentos. De un lado, en la falta de agotamiento de la vía previa prevista en el precepto convencional referenciado. De otro, en que no había quedado acreditada la concurrencia de riesgos o circunstancias excepcionales a la que el precepto convencional alegado condiciona el devengo del plus.

En la parte dispositiva hizo saber a las partes que la sentencia era susceptible de recurso de suplicación pero sin ofrecer ningún argumento que justificase esa indicación no obstante la cuantía del litigio, carencia de que adolece igualmente el escrito de formalización presentado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO.- I.-Son dos los motivos en los que se estructura el recurso de suplicación que ha formalizado la representación letrada de la trabajadora, amparados ambos en el art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en los que plantea otras tantas cuestiones concernientes a los efectos de la falta de pronunciamiento de la Comisión Paritaria y al fondo de la pretensión ejercitada.

II.-Con carácter previo a su examen debemos pronunciarnos a favor de la admisibilidad del recurso sometido a la consideración de la Sala a pesar de que la reclamación formulada en el proceso del que dimana no supere en su cuantía económica la suma de gravamen de 3.000 euros. Y ello, en la medida que la aplicación del art. 58.14 del convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, en los extremos que en el presente pleito se debaten y en especial en el primero de ellos, ha generado una importante litigiosidad en el ámbito de toda la Comunidad Autónoma habiendo dado lugar a diferentes resoluciones del Tribunal Supremo, entre las que se incluyen las que más adelante se citan, que se apartan de las soluciones dadas por la sentencia aquí impugnada, concurriendo una notoria afectación general lo que franquea a las partes el acceso al segundo grado de la jurisdicción social de conformidad con lo previsto en el art. 191.3.b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Esta Sala ha conocido recientemente de varios recursos en los que se suscitaban las mismas cuestiones, en unos la cuantía litigiosa rebasaba el expresado límite numérico y en otros no, habiendo inadmitido estos últimos, pero la reconsideración de esta problemática, teniendo asimismo en cuenta los últimos recursos resueltos, nos lleva a constatar la existencia de una alta conflictividad real sobre los temas debatidos que ha merecido diferentes respuestas lo que exige una actividad uniformadora que garantice la aplicación de la doctrina unificada elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a estos puntos y el debido respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, lo que obliga a este Tribunal a cambiar, con vocación de permanencia en el tiempo, el criterio que ha venido sosteniendo hasta ahora.

III.-Sentado lo anterior, hay que decir seguidamente que el primer problema que suscita el recurso ha sido ya resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de febrero y 2 de abril de 2019 ( Rec. 670/17 y 322/17), en las que se afirma que el órgano paritario ha de ejercitar la competencia que le atribuye el art. 58.14 de la norma paccionada objeto de análisis de manera temporánea de modo que si transcurre un dilatado período sin que dé respuesta a la solicitud formulada, el trámite preprocesal ha de considerarse cumplido a fin de asegurar el debido respeto al derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución .

Doctrina que resulta de aplicación en este caso al objeto de garantizar el derecho del demandante a una efectiva tutela judicial pues habiendo presentado el escrito en solicitud de reconocimiento del plus el 16 de agosto de 2016 conforme a lo dispuesto en el punto 1 del apartado 2 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 por el que se rige esta materia, la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo no solicitó los informes a los que se refieren los puntos 2 y 3, lo que impidió que las fases previstas se desarrollasen en el plazo máximo de tres meses establecido en los mismos, y determinó que la Subcomisión no elaborase una propuesta de resolución ni la elevara a la Comisión Paritaria del Convenio y que ésta no se manifestara al respecto, lo que lleva a la conclusión de que la falta de pronunciamiento de dicho órgano que esgrime la empleadora como obstáculo a la viabilidad de la acción ejercitada por la trabajadora trae causa de su propia demora en la sustanciación del expediente y en el sometimiento de la cuestión al citado órgano, por lo que el trámite previo exigido por la norma paccionada ha de considerarse cumplido.

TERCERO.- I.-La segunda cuestión controvertida ha sido analizada también recientemente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de enero de 2019 (Rec. 321/17) que sienta el criterio de que las funciones que realizan los educadores sociales que prestan servicios en centros de acogida de menores pertenecientes a la Junta de Andalucía revisten especial peligrosidad psíquica y física haciéndoles acreedores del plus previsto en el art. 58.14 del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral.

El órgano de casación razona, en síntesis, que los educadores están en contacto continuo con menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, parte de los cuales presentan trastornos de comportamiento y adicciones a estupefacientes, lo que en ocasiones les obliga a intervenir con riesgo físico y estrés psíquico y conlleva una carga física y sobre todo mental excesiva pues les exige mantenerse en permanente tensión a lo largo de toda la jornada laboral para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones. A lo anterior se une que algunos menores padecen enfermedades contagiosas con el consiguiente riesgo real de contagio.

La sentencia aclara asimismo, recogiendo jurisprudencia anterior, que cuando la norma convencional examinada señala que el plus controvertido debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales no está vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el precepto habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, como sucede en el supuesto de autos, es claro que el plus debe ser satisfecho.

II.-La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a estimar el segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Cuanto se deja argumentado determina el éxito del recurso y de las pretensiones deducidas en la demanda rectora de autos en los términos en que quedaron configuradas en el acto de juicio, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haberse presentado escrito de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan Antonio contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jerez de la Frontera en los autos nº 447/2017, seguidos a su instancia frente a las Consejerías de Igualdad y Políticas Sociales y de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda origen de las actuaciones condenamos a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 2.458,95 euros, en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, incrementada con los intereses de demora previstos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.