Sentencia Social Nº 2753/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2962/2007 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02753/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103043, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002962 /2007

Materia: VIUDEDAD

Recurrente/s: I.N.S.S

Recurrido/s: Marina , Margarita

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000234 /2006

SENTENCIA Nº: 2753/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiséis de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002962/2007, formalizado por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de I.N.S.S, contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000234/2006, seguidos a instancia de Marina frente a I.N.S.S, Margarita , parte demandada, en reclamación de VIUDEDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) La demandante contrajo matrimonio con Jose Manuel el 11 de junio de 2004, habiendo convivido con éste hasta su fallecimiento, motivo por el cual le fue reconocida una pensión de viudedad en la cuantía del 52% de una base reguladora de 642,49 euros.

2) Con fecha de 16 de septiembre de 2005, Marina solicita pensión de viudedad por el fallecimiento de Jose Manuel , la cual le es reconocida con efectos al 16 de junio de 2005 en cuantía del 65,13% del 52% de una base reguladora de 642,49 euros sobre la base de que la citada Marina habría estado casada con el causante desde el 23 de diciembre de 1981 hasta el 26 de febrero de 1997.

3) Por parte de la Administración se procedió de oficio a la revisión y regularización de la pensión de viudedad de la demandante, dictándose resolución con fecha de 22 de noviembre de 2005 en la que se fija el porcentaje de pensión, considerado el tiempo de convivencia de ésta y Marina con el fallecido, en un 34,86% del 52% de una base reguladora de 642,49, reconociéndose la existencia de un cobro indebido a cargo de la demandante de 1.414,60 euros.

4) Se ha formulado la correspondiente reclamación previa resultando la misma desestimada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte codemandada INSS, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS distribuyó la pensión de viudedad causada por Jose Manuel entre la viuda, Margarita , y la excónyuge, Marina . Aquella beneficiaria, considerándose la única persona con derecho a la prestación, impugnó el acuerdo administrativo de la Entidad Gestora de la Seguridad Social y su demanda fue estimada por el Juzgado de lo social nº 2 de Gijón.

El INSS recurre en suplicación la sentencia y a su recurso se adhirió la codemandada, pero comoquiera que en el régimen legal del recurso de suplicación no hay trámite alguno de adhesión al recurso de otra parte y Marina presentó sus alegaciones después de finalizado el plazo para recurrir, esto es, extemporáneamente, las manifestaciones que hace deben ser rechazadas de antemano. Con ellas presentó diversos documentos, cuya incorporación a los autos interesó con fundamento en el art. 231 LPL , pero esos medios de prueba -certificación de la inscripción del nacimiento de Jose Manuel en el registro civil del Consulado General de España en Rosario (Argentina), certificación de la inscripción del matrimonio entre Jose Manuel y la codemandada Marina en el registro civil del Consulado General de España en Rosario (Argentina), libro de familia del causante y la codemandada expedido por el Consulado General de España en Rosario, certificación, legalizada y apostillada, de la inscripción del matrimonio entre el causante y la codemandada en el Registro del Estado Civil de Rosario (Argentina) e informe de vida laboral del causante expedido por el INSS- son documentos que pudieron ser aportados antes y la utilización por la codemandada de la vía prevista en el citado art. 231 LPL para su presentación resulta injustificada.

El recurso del INSS dedica el primer motivo a intentar la enmienda del hecho tercero de los declarados en la sentencia de instancia. Con la cobertura formal del art. 191 b) LPL pide la adición de un nuevo hecho para el que propone el texto siguiente: "Dª Marina contrajo matrimonio en Rosario, República Argentina, con el causante el 23 de diciembre de 1981. Ambos contrayentes constan como de nacionalidad argentina. Posteriormente, dicho matrimonio fue disuelto por sentencia de divorcio del Juzgado de lo Civil y Comercial de Rosario, República Argentina, de 16 de febrero de 1997 ".

Tanto el matrimonio entre el causante de la pensión y la codemandada como su divorcio resultan suficientemente acreditados y la adición solicitada por el Instituto recurrente debe estimarse. Inmediatamente después de la sentencia de instancia, el INSS aportó la documentación recibida de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Embajada de España en Buenos Aires que contiene una certificación de la Dirección General del Registro Civil e Inspección de Justicia de Circuito y Comunal, sobre el divorcio de los señalados, legalizada y con la apostilla exigida por el Convenio de la Haya de 1961- folios 54, vuelto, 55 y 56 - la certificación de la inscripción en el Registro del Estado Civil de Rosario (Argentina) del matrimonio celebrado el 23 de diciembre de 1981 entre Jose Manuel y Marina , con la anotación de su divorcio decretada en sentencia de 16 de febrero de 1997 -folios 57 y 58 - coincidente con la aportada previamente en el proceso -folios 34 y 35- pero legalizada y con la apostilla del Convenio de la Haya -folios 60 y 61-. Figura, además, la sentencia de divorcio -folios 32 y 33-, cuyo contenido sobre la fecha del divorcio es coincidente con los datos consignados en los demás documentos aludidos. Aun cuando algunos de éstos fueron recibidos tras la sentencia, las circunstancias de su obtención (la codemandada Marina reside en Argentina y allí los presentó antes del juicio en el Consulado de España en Rosario que los remitió al INSS si bien éste los recibió un día después del acto de juicio oral y de la sentencia -folios 52 y 53-; la indicada codemandada, asimismo, había solicitado en España la obtención del beneficio de justicia gratuita para tener un abogado de oficio, pero la petición fue denegada al no residir en España y no ser Argentina miembro de los convenios internaciones -folio 41-) justifican sobradamente su admisión.

Sobre la eficacia probatoria de las mencionadas certificaciones, la apostilla prevista en el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Eliminación del Requisito de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, permite atribuirles eficacia probatoria en España respecto los actos que documentan, como señala el INSS con la cita de los arts. 2 y siguientes del Convenio referido y el conjunto de la prueba documental no deja lugar a dudas de la existencia del matrimonio y el divorcio (los documentos presentados luego por la letrada de la codemandada también reflejan sin fisuras lo mismo, pero no pueden tenerse en cuenta).

La modificación del relato de hechos probados determina el acogimiento del motivo de censura jurídica articulado por el INSS, amparándose en el art. 191 c) LPL , mediante el cual denuncia la infracción del art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 9.2 del Código Civil , el art. 88 del Reglamento del Registro Civil y los arts. 2 y siguientes del Convenio de la Haya. El causante de la pensión y la codemandada ostentaban la nacionalidad argentina y conforme con su ley nacional contrajeron matrimonio y se divorciaron en Argentina, donde residían. El art. 9.2 del Código Civil , entre las normas de derecho internacional privado, establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo y para el divorcio remite al art. 107 del mismo texto legal, conforme con el cual se regirá por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda. Una vez justificados suficientemente ambos actos por medio de instrumentos probatorios eficaces, es inevitable tenerlos en cuenta para fijar la pensión de viudedad causada por Jose Manuel y dada la concurrencia de beneficiarias opera la regla de distribución establecida en el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social : en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, en este ultimo caso siempre que no hubiere contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o divorcio. La resolución del INSS impugnada por la demandante se limitó a la aplicación del indicado art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Procede, por consiguiente, la estimación del recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 29 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo social nº 2 de Gijón, en el proceso sustanciado a instancia de Margarita contra el INSS y Marina . Y, desestimando la demanda, absolvemos a los demandados de la pretensión formulada contra ellos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.