Sentencia SOCIAL Nº 2753/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2753-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 21 de noviembre de 2.019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 453-2019, interpuesto por SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 28 de noviembre de 2018, en Autos núm. 643/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Antonio, D. Juan Enrique, D. Carlos Antonio, D. Ángel Jesús, D. Abel, D. Adolfo, D. Agustín, D. Alfonso, D. Alvaro, D. Andrés y D. Apolonio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda promovida por D. Juan Antonio, D. Juan Enrique, D. Carlos Antonio, D. Ángel Jesús, D. Abel, D. Adolfo, D. Agustín, D. Alfonso, D. Alvaro, D. Andrés Y D. Apolonio, contra la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., declarando nula y sin efecto la decisión empresarial adoptada, condenando a la empresa a reponer a los actores en sus condiciones anteriores a dicha decisión'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Juan Antonio, con D. N.I. nº . NUM000, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 1-11-12, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 39,90 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Juan Enrique, con D. N.I. nº . NUM001, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 9-9-2003, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 35,36 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Carlos Antonio, con D. N.I. nº . NUM002, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 7- 1- 14, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 39,90 euros, en virtud de contrato indefinido a 44% de la jornada.

D. Ángel Jesús, con D. N.I. nº . NUM003, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 10-2- 2006, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 32,43 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Abel, con D. N.I. nº . NUM004, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 16-11-2001, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 33,30 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Adolfo, con D. N.I. nº . NUM005, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 1-7-2001, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 37,60 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Agustín, con D. N.I. nº . NUM006, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 21- 2-2001, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 32,90 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Alfonso, con D. N.I. nº . NUM007, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 6-1-2004, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 39,90 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Alvaro, con D. N.I. nº . NUM008, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 1-9-14, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 30,10 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Andrés con D. N.I. nº . NUM009, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 17-12-17 por subrogación de CLECE SEGURIDAD, con antigüedad 5-5-10, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 31,0 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

D. Apolonio, con D. N.I. nº . NUM010, presta sus servicios para la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., desde el 15-12-17 por subrogación de CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. con antigüedad 1-4-2007, categoría profesional de vigilante de seguridad, salario diario de 33,60 euros, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

Las empresas cedentes han venido aplicando el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, y la demandada ha aplicado el convenio colectivo de empresa. Dicho convenio es nulo por sentencia de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- El art. 17 del convenio de aplicación establece 'Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar'.

Por ello las empresas cedentes han venido abonando todos los complementos salariales previstos en el convenio colectivo, habiendo suprimido la cesionaria la aplicación de dicho convenio'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda promovida por los actores se alza en suplicación la empresa demandada, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denunciando la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-A los trabajadores demandantes se les venía aplicando el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad hasta que la empresa hoy demandada se subroga en sus relaciones de trabajo por aplicación del art. 14 del citado Convenio, momento en el que pasa a aplicarles el Convenio Colectivo de empresa cuyas tablas salariales no contemplan la totalidad de los conceptos retributivos que se contienen en el convenio estatal o los regulan en cuantías inferiores lo que ha supuesto la evidente merma económica.

La demanda rectora de las actuaciones se formula por modificación sustancial de las condiciones de trabajo con la pretensión de que se deje sin efecto la decisión empresarial de aplicar el Convenio Colectivo de empresa y se mantenga la aplicación del Convenio Colectivo estatal. La sentencia de instancia ha estimado la pretensión.

Sostiene el recurrente que nos encontramos ante una cuestión de índole propiamente jurídica consistente en determinar qué Convenio Colectivo es aplicable de tal forma que si se concluye afirmando que es el de empresa, la modificación a la baja de las condiciones salariales proviene de la norma convencional aplicable no de una modificación sustancial de condiciones de los arts. 40 y 41ET.

A) Se pretende por incorrecto cauce procesal que se analicen dos excepciones procesales que no fueron alegadas en el acto del juicio oral, se solicitan vía apartado c) del artículo 193 de la LRJS en lugar de solicitarse por el apartado a).

Así en lo referente a la inadecuación de procedimiento se ha de rechazar tal petición por dos razones: 1) porque existe una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como luego veremos, operada por la vía de cambio de Convenio con ocasión de una subrogación; y 2) porque la nulidad incluso de aceptarse que debería acudirse al procedimiento ordinario es innecesaria y ningún efecto útil causa en el procedimiento.

Y en lo referente al litispendencia por cuanto que la Audiencia Nacional en sentencia de 10 de julio de 2017 (AS 2017, 1563), rec. 160/17 , ha declarado la nulidad del Convenio Colectivo de la empresa 'Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A.' (Código de Convenio n.º 90102252012015), que fue suscrito con fecha 29 de junio de 2015 y publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 230, de fecha 25 de septiembre de 2015, que es el texto normativo que aquí se examina y que se pretende aplicar.

B) En lo referente a la cuestión jurídica objeto de litigio esta Sala comparte el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia, entre otras, de fecha 16/03/2018, que al resolver sobre la misma cuestión litigiosa que aquí se debate viene a resolver lo siguiente:

'En cualquier caso y como ya anticipamos y exponemos a continuación en el fundamento segundo, la empresa ha operado una modificación sustancial que afecta a la retribución por la vía de decidir la aplicación de un determinado convenio colectivo. O lo que es lo mismo, ha aprovechado la subrogación del art. 14 del Convenio para modificar las condiciones convencionales de los trabajadores subrogados. Existe por tanto una modificación sustancial de condiciones que, además, es de notoria afectación general porque la ha realizado para todos los trabajadores de todos los centros en los que se ha subrogado y que ha dado lugar a diversos conflictos colectivos, lo que evidencia que la materia es accesible a la suplicación por la vía del 191.3.b) LRJS por la notable litigiosidad en todo el ámbito comunitario y nacional, del que ha tenido cabal conocimiento esta Sala, encaminada a analizar si es aplicable el convenio de empresa. El más elemental principio de equidad y justicia impide que se niegue en el caso concreto que ahora nos ocupa la posibilidad impugnatoria en los términos expuestos en la sentencia de instancia tal y como para casos similares sobre el mismo tema y la misma empresa se ha producido.

Establecido así el debate y la cuestión litigiosa, la solución y respuesta que merece para esta sección de Sala es fácilmente deducible. En efecto, tal y como ha señalado la sentencia de 5 de junio de 2017 de la sección 5ª, rec. 791/16 , dictada en materia de conflicto colectivo 'la decisión de la empresa cesionaria de inaplicar el Convenio Colectivo de la cedente para el colectivo de trabajadores subrogados, contraviene de manera plena el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación en la empresa cedente que dispone que es obligación de la ahora demandada la de respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

Y ello determina, tanto por la aplicación de este redactado, como por la doctrina contenida en la sentencia Scattolon, que la sustitución del Convenio Colectivo no puede determinar la reducción inmediata y por una decisión empresarial adoptada de manera unilateral, de los derechos salariales que tengan reconocidos, porque ello supondría dar carta de naturaleza a un empeoramiento de sus condiciones de trabajo, que se habría producido, exclusivamente, como consecuencia del hecho mismo de la transmisión'.

Esta es la conclusión a la que llega la sentencia de instancia que se confirma, máxime si se tiene en cuenta que el convenio colectivo que se pretende aplicar ha sido anulado por la Audiencia Nacional con sentencia directamente ejecutiva desde su dictado no obstante el recurso que contra ella haya podido interponerse ( art. 160.4LRJS (RCL 2011, 1845)).'

En definitiva, asumiendo esta Sala por compartirlo el criterio judicial anteriormente expuesto, la decisión del juzgador de instancia resulta correcta y por ello, no ha incurrido en ninguna de las infracciones que se denuncian en los motivos de recurso relativas al art. 44 del ET (RCL 2015, 1654) en relación con la STS de 7 de abril de 2016, porque no estamos ante un fenómeno de sucesión de empresas del art. 44 del ET por lo que no podría vulnerarse la doctrina contenida en la STS de 7 de abril de 2016 citada, al limitarse la sentencia de instancia a aplicar las previsiones del art. 14 del Convenio Estatal de empresas de seguridad; del tan citado art. 14 del Convenio en relación con el 84.2 del ET y del art. 1281 CC. en relación con el 14 del Convenio estatal y 3 del ET no solo porque el Convenio ha sido anulado sino por cuanto que:

' El TS en sentencia de 1-6-2016 recuerda que 'tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de la Sala han sido constantes en señalar que cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la subrogación puede producirse por mandato del convenio colectivo y para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la ley sino el previsto en el convenio con sus requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable; la subrogación solo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en convenio y con los efectos que allí se dispongan'.

En el presente caso, el art. 14 del convenio establece como obligaciones de la nueva empresa el respeto al trabajador de todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente (...)

Sobre este mismo precepto, de este mismo convenio, establece el TS en sentencia de 21-12-2016 que estos casos de subrogación de vigilantes de seguridad, al amparo del artículo 14 del convenio, 'había de dar lugar al reconocimiento y mantenimiento de las condiciones que el trabajador tenía en la empresa saliente, tanto si se acude a la literalidad del precepto del convenio, como a lo que se establece en el artículo 44 del ET , para el caso de sucesión de empresarial, aquí impuesta por dicha norma paccionada', motivo por el que el cambio de convenio por la subrogación operada al amparo del artículo 14 del convenio debe ser llevado a cabo por la vía del artículo 41 del ET, al no ser una consecuencia automática de la subrogación el cambio de convenio (no lo prevé el art. 14) y por constituir una modificación sustancial de los derechos y condiciones de trabajo existentes al tiempo de la subrogación''.

En coherencia con todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Sinergías de Vigilancia y Seguridad S.A. contra la Sentencia de fecha 28/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jaén en virtud de demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo formulada por D. Juan Antonio, D. Juan Enrique, D. Carlos Antonio, D. Ángel Jesús, D. Abel, D. Adolfo, D. Agustín, D. Alfonso, D. Alvaro, D. Andrés y D. Apolonio contra la empresa recurrente, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir dándose al mismo y a la consignación, de existir, el destino legal que proceda. Igualmente se condena en costas a la recurrente fijándose en 600 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.453.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.453.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.