Sentencia Social Nº 2754/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1217/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8023739

mm

Recurso de Suplicación: 1217/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2754/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 484/2014 y siendo recurrido Juan Alberto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Don Juan Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la parte actora en situación de incapacidad permanente grado de absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común y condeno, en consecuencia, a la Entidad Gestora demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 749,63 €, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar y con efectos desde el 3 de febrero de 2014.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 de 1968, se halla en situación de asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social por paro involuntario desde mayo de 2011, siendo su profesión habitual la de peón en centro especial de empleo (no controvertido).

SEGUNDO.- El actor formuló solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente en 20 de diciembre de 2013, por cuyo motivo fue reconocido por el ICAMS en fecha 3 de febrero de 2014, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Hipoacúsia neurosensorial progressiva bilateral diagnosticada als 26 anys. Pèrdua auditiva del 100% a l'OD i del 99,9% al'OE. Actualment portador d'audiòfon a l'OE. Compensació precària. Diabetis mellitus insulinodependent des de fa 10 anys. Fibrosi a l'arc anterior del peu esquerre' (expediente administrativo: solicitud, folios 13-14 e informe del ICAMS, folio 26, que se da por íntegramente reproducido).

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5 de marzo de 2014 y a la vista de la propuesta de la CEI, en base al mismo diagnóstico del ICAMS, se declaró que las lesiones del actor no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente (resolución, obrante al expediente administrativo, folios 17 vuelto y 18, que se da por íntegramente reproducida).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 7 de abril de 2014, se dictó en 14 de abril de 2014 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria, a folio 2 y obrante al expediente administrativo, junto a la reclamación previa, folios 30 vuelto a 32, que se dan por íntegramente reproducidas).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 749,63 € mensuales (cálculo obrante al expediente administrativo, folio 18 vuelto, no controvertido).

SEXTO.- El actor presenta: -Hipoacúsia neurosensorial progresiva bilateral severa, con pérdida total de audición, con uso de audífono poco eficaz y mal tolerado, con importante déficit conversacional y gran dificultad de comunicación con el entorno. -Diabetes mellitus insulinodependiente de diez años de evolución, con insuficiencia renal crónica, controlada por nefrología. -Fibrosis en zona de apoyo de cabeza de 2º metatarsiano del pie izquierdo, que provoca dolor (informe del ICAMS, folio 26, informes médicos aportados por la parte actora, folios 3 a 6 y 41 a 57 e informe aportado por la entidad gestora demandada, folio 63, que se dan todos ellos por reproducidos y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes).

SÉPTIMO.- El actor ha sido declarado, por resolución del Departament de Benestar Social i Familia de fecha 22 de abril de 2013, afecto de un grado de discapacidad del 57%, más 8 puntos por factores sociales complementarios (resolución y dictamen técnico facultativo, al expediente administrativo, folios 15 vuelto y 16, por reproducidos).

Con anterioridad, se le había reconocido en noviembre/2002 un grado de discapacidad del 31%, y en abril/2007 un grado de discapacidad del 44% (dictámenes al ramo de prueba de la parte actora, folios 39 y 40, por reproducidos).

OCTAVO.- Por sentencia del juzgado de lo social número 11 de Barcelona, de fecha 2 de julio de 2003, confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 19 de enero de 2005, se declaró que el actor no estaba afecto de incapacidad permanente, en base a la existencia de las siguientes dolencias: 'Hipoacúsia neurosensorial bilateral progresiva y de tipo familiar con afectación severa de ambos oídos. Pérdida del 84,4% en oído izquierdo, del 100% en oído izquierdo y combinada del 87,1%' (sentencias obrantes al ramo de prueba de la entidad demandada, por reproducidas).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte codemandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, le declaró en esta situación, condenando a aquélla al abono de la pensión correspondiente, con las mejoras y revalorizaciones procedentes. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como único motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que la patología auditiva padecida por el actor no le ha impedido realizar su actividad laboral en la empresa Dinat 2006, s. L., hasta el 13 de mayo de 2011, en que pasó a percibir la prestación por desempleo; habiendo sido contratado inicialmente como peón en un centro especial de empleo, en su condición de persona con discapacidad.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que el recurso interpuesto pro la entidad gestora se fundamenta en datos manifiestamente erróneos, sin tener en consideración aspectos personales fundamentales, como la falta de conocimiento por el actor del lenguaje de signos.

Centrándonos en la infracción denunciada, el precepto invocado describe la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como ' la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador o trabajadora no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989). Asimismo, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo , reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Constituyendo el objeto del recurso el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la parte actora, procede traer a colación el pacífico relato fáctico de la resolución de instancia. Así, el actor presenta: hipoacusia neurosensorial progresiva bilateral severa, con pérdida total de audición, uso de audífono poco eficaz y mal tolerado, e importante déficit conversacional, con gran dificultad de comunicación con el entorno; diabetes mellitus insulinodependiente de diez años de evolución, con insuficiencia renal crónica controlada por nefrología; fibrosis en zona de apoyo de cabeza de segundo metatarsiano del pie izquierdo, que provoca dolor.

Cuestiona la parte demandada la virtualidad de tales patologías para considerar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, en base a las argumentaciones anteriormente reproducidas. Al respecto, procede efectuar diversas consideraciones. En primer lugar, cierto es que el actor fue contratado para prestar servicios como peón en centro especial de empleo, si bien no desempeña dicha actividad laboral desde mayo de 2011, encontrándose en situación de paro involuntario. La pérdida de audición que entonces sufría se ha visto agravada, conforme resulta de la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2003, por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona (confirmada por esta Sala el 19 de enero de 2005), en cuya fecha padecía pérdida de audición de 84,4% en oído izquierdo, y de 100% en oido derecho, y combinada de 87,1%. Y, en segundo lugar, la desestimación del reconocimiento de grado alguno de incapacidad permanente efectuada por la resolución citada no obsta a que las lesiones deban ser nuevamente examinadas, en aras a dirimir sobre aquella situación, dada la agravación producida.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.006 (recurso 4084/2004 ), 'el criterio adoptado para la calificación o graduación de la hipoacusia se atiene en la sentencia de 2 de abril de 2002 y en las sucesivas a normas técnicas de experiencia; en concreto, a las normas indicadas en una 'guía de valoración del menoscabo permanente' editada en 1996 por el Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo, que sigue a su vez estándares internacionales. De acuerdo con estas reglas de experiencia: 1) el nivel de audición a tener en cuenta ha de ser el promedio del resultado de la prueba audiométrica en 500, 1000, 2000 y 3000 hercios, efectuada en 'circunstancias de audición ordinarias'; y 2) si el menoscabo auditivo es igual o inferior a 25 db no es de apreciar un deterioro significativo, como el que supondría la afectación de la zona conversacional. Se ilustra esta valoración en la propia STS 2-4-2002 , con otros datos empíricos: la sonoridad de las hojas movidas por el viento llega a 20 db y la respiración normal de un ser humano alcanza una intensidad sonora de 10 db'.

Para un mayor esclarecimiento y más conveniente enfoque de la cuestión hoy, nuevamente, sometida a enjuiciamiento en el presente recurso de casación para unificación de doctrina y con el fin de dejar, definitivamente, sentado el criterio de Sala en orden a la valoración de las hipoacusias, el que ha de prevalecer sobre cualquier afirmación distinta que pudiera haberse efectuado con anterioridad, debe significarse que la denominada 'zona conversacional' de la emisión de palabras se halla encuadrada entre los 500 y 3000 ciclos (Hz) por segundo y que una pérdida entre 25 y 40 db se viene considerando como una pérdida leve de audición que conlleva una dificultad para la conversación en voz baja o a distancia. En consecuencia, no existe pérdida de audición que resulte significativa o patológica cuando, la misma, no supera el nivel de los 25 db.

En otro aspecto, para determinar si existe o no ' hipoacusia que afecta a zona conversacional' se ha de verificar la media aritmética de los niveles de audición, medidos en dbs., de 500, 1000, 2000, y 3000 Hz.'

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, y partiendo del pacífico relato fáctico, estimamos que la profunda hipoacusia neurosensorial bilateral padecida por el actor, con pérdida total de audición, y evidente afectación al área conversacional, así como en la comunicación con el entorno, profundamente dificultada, unida al resto de patologías que presenta, impide al actor el desarrollo de cualquier quehacer retribuido, con los mínimos rendimiento y habitualidad requeridos; lo que conduce a reconocer el grado de absoluta de la incapacidad permanente postulada.

Habiéndolo así entendido la resolución de instancia, procede desestimar el motivo formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 484/2014, a instancia de don Juan Alberto contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.