Sentencia SOCIAL Nº 2755/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 724/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8017043
EL
Recurso de Suplicación: 724/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 8 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2755/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Telefónica España, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 12 Barcelona de fecha 23 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 361/2016 y
siendo recurrido Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de mayo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por TELEFONICA DE ESPAÑA SAU contra DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA en reclamación por impugnación de RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA y confirmo la resolución dictada en fecha de 11 de febrero del 2016, sin que proceda la imposición de costas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1. En fecha de 31 de marzo del 2016, la Secretaria General del DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA dictó una resolución por la que se confirmó la resolución dictada por la Dirección General de Relaciones Laborales y Cualidad en el trabajo, en fecha de 11 de febrero del 2016.

2. En la resolución se estableció que la empresa demandante, con su actuación, incumplió lo que dispone el Art. 28. 2 de la CE , en relación con el Art. 6. 5 del RD 177/1997 de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo.

3. El incumplimiento se encuentra tipificado como una infracción muy grave en el Art. 8. 10 del RD Legislativo 5/ 2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social.

4. La sanción fue apreciada en el grado medio, al apreciarse la concurrencia de circunstancias agravantes.

5. La sanción se derivaba de la actuación de la Inspección de Trabajo, en relación con las circunstancias ocurridas cuando los trabajadores de la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU habían convocado una huelga general para los días 15 y 24 de julio del 2014.

6. Para la prestación del servicio de atención de llamadas de sus clientes, la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU tiene firmado un contrato con la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU, siendo que como resultado del mismo el personal de esta última lleva a cabo la función de atención de llamadas.

7. Los días 15 y 24 de julio del 2014 eran jornadas de huelga convocadas por la mercantil ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU, y fueron secundadas por una gran parte de los trabajadores dedicados a atender las llamadas del denominado segmento 'PYMES', del centro de trabajo 'Hebron', comprobándose que el personal de atención de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU asumió gran parte de este trabajo.

8. Se constató que un aumento del número de llamadas recibidas por el personal de TELEFÓNICA coincidía con el descenso de las recibidas por el personal de ATENTO.'

TERCERO.- En fecha 20 de noviembre de 2017, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ACUERDA ACLARAR la sentencia nº 344/17 de fecha 23 de octubre de 2017 recaída en las presentes actuaciones para hacer constar que tanto en el Fundamento de Derecho Cuarto como en el Fallo de la sentencia DONDE DICE: ' ...por razón de la materia y la cuantía de la sanción impuesta, no cabe interponer recurso de suplicación contra esta sentencia de acuerdo con lo establecido en el articulo 191.3 g ) de la Ley 36/20, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)' DEBE DECIR : en el Fundamento de Derecho Cuarto 'Cabe interponer recurso de suplicación frente a esta sentencia conforme al Art. 191 de la LRJS .' y en el Fallo de la sentencia DEBE DECIR 'Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que pueden interponer recurso de suplicación para ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso que han de anunciar ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de su notificación, por medio de comparecencia o por escrito'.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, TELEFONICA ESPAÑA S.A.U , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 344/2017, dictada el 23/10/17 en los autos 361/2016, por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, aclarada por auto de 20/11/2017 . La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por la ahora recurrente frente a DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y confirma la Resolución dictada el 11/02/2016, que desestima el recurso nº RC-12/16 formulado por TELEFONICA DE ESPAÑA SAU contra la resolución dictada por la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball, Afers Sociales i Famílies de la Generalitat de Catalunya, en cuya virtud se impone una sanción de 25.000 € por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art.8.10 del RDL 5/00, de 4 de agosto , por vulnerar el art.6.5 RDL 17/77 de 4 de marzo y el art.4.1e) del RDL 1/1995 de 24 de marzo , en relación con el art.28.2 CE .

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la GENERALITAT DE CATALUNYA, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La recurrente solicita conforme al art. 193.b) LRJS la modificación del hecho probado sexto para añadir al mismo el siguiente párrafo: ' El contrato referido no tiene pactada la exclusividad de tal modo que las llamadas entrantes son atendidas tanto por personal propio de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. como por teleoperadores de las empresas proveedoras, como ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U. Se prioriza la atención de llamadas para su gestión por parte de personal propio de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., pero, en caso de desbordamiento, operan los proveedores'.

La recurrente basa dicha revisión en el f.77 (Acta de infracción).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Pues bien, en el caso de autos, el motivo ha de ser estimado , pues así resulta del acta de infracción y ello no contradice el relato de hechos probados ni la fundamentación jurídica de la resolución recurrida (FJ 3º), a diferencia de lo que sostiene la impugnante.



TERCERO.- En segundo lugar, el recurrente, al amparo del art.193 C) LRJS ; denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto los arts.6.5 RDL 17/177 , art.4.1e) ET , art.28.2 CE , art.8-10 RDL 5/2000, art.25.1 y art.24.2 CE , art.2 RDL 5/2000y la doctrina jurisprudencial que cita y que damos por reproducida.

Se opone la impugnante, que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

3 .1.- Objeto de la controversia Los motivos del recurso para impugnar la sanción confirmada en la instancia, son los que siguen: a)Telefónica no es empresaria de los trabajadores huelguistas y por tanto, no entra dentro de los sujetos activos del tipo infractor del art.8.10 LISOS b) ATENTO no tiene la exclusividad los servicios contratados por Telefónica.

c) ATENTO y Telefónica no forman parte de un grupo de empresas ni tienen una vinculación especial.

d)El principio de legalidad sancionadora impide las interpretaciones extensivas, por lo que la figura de 'empresario' del art.8.10 LISOS , no puede ser interpretada en el sentido de que abarque a terceros, como Telefónica, que por ello mismo no puede ser considerada responsable de la infracción.

3.2.- Hechos objeto de infracción y sanción impuesta.

En cuanto al tipo infractor , en fecha 11/02/16, la Dirección General de Relaciones Laborales y calidad en el trabajo dicta resolución en la que se establece que Telefónica, con su actuación, incumplió el art.28.2 CE en relación con el art.6.5 RD17/1977 , incumplimiento que se tipifica como infracción muy grave de las previstas en el art.8.10 LISOS que sanciona ' Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento'.

La conducta por la que se sancionó a la recurrente consistió, en síntesis, en que, en la empresa Atento, proveedora de servicios de atención de llamadas telefónicas de clientes de la empresa Telefónica de España SAU (Telefónica), se convocó huelga en fechas 15 y 24 de julio de 2014, siendo la misma secundada por una parte importante de la plantilla (226 y 216 trabajadores en cada una de las jornadas, respectivamente), y esos mismos días Telefónica asumió con trabajadores propios parte de la actividad que correspondía a los trabajadores/as de la empresa afectada por la convocatoria de huelga para preservar su continuidad productiva.

En definitiva, la sanción viene impuesta porque se vulnera el derecho de huelga de los trabajadores de Atento, que Telefónica vacía de contenido efectivo al asumir con trabajadores propios parte importante del trabajo que correspondía a los trabajadores huelguistas de la empresa Atento.

Para la prestación del servicio de atención de llamadas de sus clientes, la mercantil Telefónica tiene firmado un contrato con la empresa Atento, siendo que como resultado del mismo el personal de Atento lleva a cabo la función de atención de llamadas.

El contrato referido no tiene pactada la exclusividad de tal modo que las llamadas entrantes son atendidas tanto por personal propio de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. como por teleoperadores de las empresas proveedoras, como ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U. Se prioriza la atención de llamadas para su gestión por parte de personal propio de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., pero, en caso de desbordamiento, operan los proveedores.

3.3.- Doctrina aplicable al caso.

Doctrina constitucional: La STC 123/1992 de 28 de septiembre contiene el siguiente razonamiento respecto del efecto que tiene el ejercicio de la huelga sobre las potestades de dirección y organización del empresario : ' El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C .E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores '.

En el caso de relaciones contractuales entre empresas (principal y contratista) , fruto de la descentralización productiva, resulta de obligada cita la STC 75/2010, de 19 de octubre , que inicio un nutrido número de sentencias ,( STC 76/2010 de 19 octubre . RTC 201076; STC 98/2010 de 16 noviembre . RTC 201098; STC 99/2010 de 16 noviembre . RTC 201099; STC 110/2010 de 16 noviembre .

RTC 2010110; STC 108/2010 de 16 noviembre . RTC 2010108; STC 109/2010 de 16 noviembre . RTC 2010109; STC 107/2010 de 16 noviembre . RTC 2010107; STC 106/2010 de 16 noviembre . RTC 2010106; STC 105/2010 de 16 noviembre . RTC 2010105; STC 111/2010 de 16 noviembre . RTC 2010111; STC 104/2010 de 16 noviembre . RTC 2010104; STC 103/2010 de 16 noviembre . RTC 2010103; STC 102/2010 de 16 noviembre . RTC 2010102; STC 101/2010 de 16 noviembre . RTC 2010101; STC 100/2010 de 16 noviembre . RTC 2010100; STC 112/2010 de 16 noviembre . RTC 2010112). En tales sentencias se declara la nulidad del despido los trabajadores de una contratista, cuyos empleados se declararon en huelga, razón por la cual, la empresa principal canceló la contrata, generándose así una 'causa objetiva' que dio lugar al despido de los trabajadores huelguistas por la contratista. El TC concluye que 'En efecto, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla' En materia de 'esquirolaje interno', la STC 33/2011, de 28 de marzo establece: 'Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros . Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ).

Sobre el principio de legalidad y la garantía de tipicidad de las infracciones, la STC 218/2005, de 12 de septiembre , resume la doctrina sobre la doble garantía que contiene el art.25.1 CE .

En efecto, es doctrina del TC ( SSTC 42/1987, de 7 de abril [ RTC 1987, 42] , F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre [ RTC 2003, 161] , F. 2 ; o 25/2004, de 26 de febrero ( , F. 4) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía . La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos ( lex previa ) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza ( lex certa ) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que el TC ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que el TC ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

Así, en el F.3 de la STC 218/2005, de 12 de septiembre , resume el TC: 'En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato: 'a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' ( STC 62/1982 [ RTC 1982, 62] ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre [ RTC 1997, 151] , F. 3). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE ( RCL 1978, 2836) se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio ( RTC 1996, 120) , F. 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre ( RTC 1997, 151) , F. 4, «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora».

En esa misma resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre ( RTC 2003, 161) , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser «la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1 a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ], identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE » (F. 3).' b) Doctrina de la Sala IV del TS .

La doctrina del TC, como no podría ser de otra forma, ha sido incorporada al acervo doctrinal del TS , entre cuyas sentencias relevantes para el caso que nos ocupa cabe citar las tres que siguen: - El caso GRUPO PRISA: La STS 11 febrero 2015, RJ 20151011 Recurso: 95/2014 . Es un caso en que se acuerda la existencia de vulneración derecho de Huelga en el seno del Grupo Prisa. Se resuelve que es contraria a la libertad sindical y al derecho de huelga la conducta de las demandadas consistente en contratar con empresas, cuya actividad es la impresión, la impresión de los periódicos EDICIONES EL PAÍS SL, DIARIO AS SL, ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS SA, que realizaba siempre la empresa PRESSPRINT SL, durante los días en los que la totalidad de los trabajadores de la plantilla de esta última estaban en huelga, habiéndose impreso y distribuido durante dichos días la totalidad de los periódicos de las citadas empresas editoras.

- El caso Coca-Cola. STS 20/04/2015 Recurso: 354/2014 . Estimó la vulneración del derecho de huelga, en base a los siguientes hechos: el comité de empresa de la fábrica de Fuenlabrada de CASBEGA convocó una huelga total de carácter indefinido a partir del 31 de enero de 2014, con motivo del ERE y particularmente por el cierre de la planta de Fuenlabrada.

En este caso, la conducta vulneradora del derecho de huelga consistió en modificar las rutas de distribución del producto fabricado en las diversas factorías para suministrar producto a la plataforma logística de la empresa Casbega en Madrid, permitiendo así abastecer dicha plataforma para suministrar al mercado minorista que cubría ...'.

La ausencia de producción de la planta de Fuenlabrada en huelga durante el periodo central de consultas fue sustituida por la fabricación de los productos elaborados en otras embotelladoras del grupo que no abastecían nunca hasta entonces la zona centro.

- El caso Altrad Rodisola . STS 16 noviembre 2016. Recurso 59/2016 . En un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajado, se declara que no constituyó lesión del derecho de huelga la contratación por empresas clientes -que no fueron demandadas- de trabajos con otras empresas de la competencia durante la huelga, consistiendo la conducta de la empleadora únicamente en comunicar a todas sus clientes que no podía realizar los trabajos comprometidos con ellas, durante la realización de la huelga por sus trabajadores; sin que existiera grupo de empresas ni una vinculación especial entre la empleadora y las empresas clientes que le permitiera codecidir con ellas la realización de esos trabajos por terceras empresas, ni pudiera impedirlo ni se hubiera beneficiado de ello.

c) Precedentes de esta Sala.

En nuestra STSJ Catalunya 4365/2008 de 27 mayo . AS 20081753, declaramos la existencia de vulneración del derecho de huelga por la misma conducta llevada a cabo entre las mismas empresas que en el caso de autos nos ocupan (ATENTO y TELEFÓNICA), que llevaron a cabo la sustitución interna de trabajadores en huelga, con desvío de llamadas telefónicas de la empresa contratista a la principal, que formaban parte del mismo grupo mercantil.

Aunque no se resolvió sobre el fondo, sino sólo sobre la legitimación activa de los sindicatos demandantes, en la STSJ Cataluña núm. 2090/2006 de 9 marzo . AS 2006 2442, constó acreditado que Atento Teleservicios, SAU pertenecía al Grupo empresarial Telefónica, SA, y se debatía sobre la misma conducta sustitución interna de trabajadores en huelga, con desvío de llamadas telefónicas de la empresa contratista a la principal, era o no vulneradora del derecho de huelga.

En fin, no podemos obviar la STSJ Catalunya de 12 de marzo de 2018, Rec. 99/2018 , en que se confirma una sanción impuesta a TELEFÓNICA, por hechos idénticos a los del presente caso, respecto de otra contratista distinta y con argumentaciones en su recurso muy similares a las que se ventilan en el presente recurso.

3.4.- Solución del caso concreto.

Aplicando la doctrina expuesta al caso concreto, el recurso ha de ser desestimado.

En cuanto a la alegación de que Telefónica no es empresaria de los trabajadores huelguistas y por tanto, no entra dentro de los sujetos activos del tipo infractor del art.8.10 LISOS , hay que recordar que el citado precepto sanciona: ' Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento'.

El redactado no habla del empresario y sus trabajadores sino de 'actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores'.

Se exige, por tanto, que el sujeto activo sea empresario, y que lesione el derecho de huelga de los trabajadores, sin circunscribir los sujetos pasivos de la conducta típica a los trabajadores con los que mantenga relación laboral.

Ello es especialmente relevante, pues al contrario de lo que sostiene la recurrente, no se hace interpretación extensiva alguna del tipo infractor.

En este punto, no es ocioso recordar que el art.5 LOPJ dispone que los Jueces y Tribunales debemos interpretar las Leyes conforme a los principios y preceptos constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de proceso.

Baste a tal propósito recordar que el TC, en su STC 75/10 y concordantes, dijo que ' de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla' Siendo pues, la infracción social tipificada en el art.8.10 LISOS una de las garantías frente a la infracción de las prohibiciones establecidas por el legislador respecto del derecho de huelga ( art.6.5 RD-Ley 17/77 ), la interpretación que efectúan la Administración laboral y la resolución recurrida, en el sentido de entender que el art.8.10 LISOS cuando define al sujeto activo como empresario, y la conducta como vulneración del derecho de huelga de los trabajadores, abarca no sólo los actos lesivos del derecho de huelga de los trabajadores propios, sino también de otros trabajadores, no sólo no es una interpretación extensiva, sino que resulta respetuosa con la doctrina establecida por el TC, para los supuestos de vulneración por la empresa principal de derechos fundamentales de los trabajadores de la contratista.

En segundo término, en cuanto a las cuestiones planteadas por la recurrente de que ATENTO no tiene la exclusividad los servicios contratados por Telefónica y de que ATENTO y Telefónica no forman parte de un grupo de empresas ni tienen una vinculación especial. Es cierto que en la STS 16 noviembre 2016. Recurso 59/2016 , se concluye que no constituye lesión del derecho de huelga la contratación por empresas clientes de trabajos con otras empresas de la competencia durante la huelga de los trabajadores de la contratista, sin que exista grupo de empresas ni una vinculación especial entre la empleadora y las empresas clientes que le permita codecidir con ellas la realización de esos trabajos por terceras empresas, pues ni podía impedirlo ni se benefició de ello.

Sin embargo, en el caso de autos dicha doctrina no resulta de aplicación, por dos razones: - TELEFÓNICA, la principal, no contrata con otras empresas la realización de los servicios que llevaban a cabo los huelguistas, como ocurrió en el caso ALTRAD RODISOLA, sino que los lleva a cabo con trabajadores propios.

- No consta probado que TELEFÓNICA y ATENTO carezcan de toda vinculación especial. Al contrario, son varias las sentencias de esta Sala en que consta que en el pasado formaron parte del mismo grupo empresarial, como reconoce la propia recurrente en su escrito de interposición. Así, por ejemplo: HP 10º STSJ Cataluña núm. 2090/2006 de 9 marzo . AS 20062442.

Por tanto, aún cuando no hubiera relación grupal en la actualidad, como sostiene sin la recurrente sin probarlo, lo cierto es que hay una vinculación especial entre ATENTO y TELEFÓNICA, como la que el TS en su doctrina considera suficiente para imputar a la principal actos lesivos del derecho de huelga de las contratistas. Vinculación especial que procede de estar en el pasado ambas empresas vinculadas dentro de un mismo grupo empresarial y de continuar su relación mercantil.

A ello cabe añadir que, si como sostiene la recurrente, ambas empresas no tienen ninguna relación más allá del mero contrato de servicios, no se entiende cómo la recurrente no acredita la rebaja del precio o la penalización contractual correspondiente derivada del incumplimiento por ATENTO de su contrato de servicios los dos días que se llevó a cabo la huelga.

De esta forma, lo que consta probado en autos, es una reducción de servicios por parte de ATENTO, una asunción por los trabajadores de TELEFONICA de tales servicios, sin que figure en el relato fáctico ninguna consecuencia contractual (rebaja del precio, penalización, etc.) respecto de la relación de contrato de servicios existente entre TELEFONICA y ATENTO.

Para concluir, en cuanto a la alegación de que el principio de legalidad sancionadora impide las interpretaciones extensivas, por lo que la figura de 'empresario' del art.8.10 LISOS , no puede ser interpretada en el sentido de que abarque a terceros, como Telefónica, que por ello mismo no puede ser considerada responsable de la infracción.

Hay que empezar por recordar que el principio de tipicidad en el derecho laboral sancionador encuentra su plasmación en el art.27 de la Ley 40/2015 , que dispone: 1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administración Local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril.

Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves.

2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.

3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.

4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.

Partiendo de ello, la definición que se da del tipo sancionador por el art.8.10 LISOS , es clara y precisa: ' Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento'.

A ello no obsta que respecto de la misma quepan diversas interpretaciones, habiéndose de optar por la que dentro de los límites de su dicción literal y sin incurrir en interpretación extensiva, resulte coherente con el bien jurídico que con la sanción se pretende tutelar. La tutela del derecho de huelga, es obvio, constituye dicho bien jurídico y la descentralización productiva ha sido contemplada por el TC, como ha quedado expuesto, como un supuesto en que un empresario no empleador puede vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores de otro empresario empleador, al que está vinculado el primero por un contrato mercantil de arrendamiento de servicios o cualquier otro distinto.

En conclusión, la Sala no asume la interpretación restrictiva que pretende la recurrente del tipo infractor, en el sentido de restringir y reducir el concepto de empresario al de 'empresario empleador de los sujetos pasivos'; pues del mismo tenor literal del art.8.10 LISOS cabe interpretar que los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores no tienen por qué limitarse a los que el mismo emplea, sino que abarca a los de otras empresas con las que mantiene una relación de grupo mercantil u otra vinculación especial, como ha apreciado el TC y el TS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS y en la Ley 1/1996, procede la imposición de costas, apreciándose en 800 euros los honorarios del letrado de la impugnante. Así mismo, conforme al art.204 LRJS , procede la pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir, en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por TELEFONICA ESPAÑA S.A.U frente a la sentencia nº 344/2017, dictada el 23/10/17 en los autos 361/2016, por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, aclarada por auto de 20/11/2017 , que confirmamos en su totalidad.

Condenamos en costas a la recurrente, apreciándose en 800 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, así como el mantenimiento de los aseguramientos prestados, en su caso, lo que se llevará a efecto cuando esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.