Sentencia SOCIAL Nº 2756/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2575/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2575/2018-B Sent. Núm. 2756/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 13 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2756/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulen Seguridad S.A contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Córdoba, autos nº 871/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. José contra Eulen Seguridad S.A, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.-D. José con D.N.I. NUM000 ha prestado sus servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Eulen Seguridad SA, siendo su categoría profesional la de Vigilante de Seguridad con una antigüedad en la empresa desde el 04/04/2006 y un salario bruto mensual de 475 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hechos admitidos).

Con fecha 01/11/2016 la empresa Eulen Seguridad SA asumió, como nueva adjudicataria, la prestación del servicio de seguridad privada que venía prestando la empresa Castellana de Seguridad SA en la Casa Árabe de Córdoba. La empresa Eulen Seguridad SA se subrogó en la relación laboral existente entre Castellana de Seguridad SA y el trabajador D. José, fijándose la jornada de trabajo anual del Sr. José en 550,28 horas -50 horas mensuales equivalentes al 30,86%. El demandante continúo prestando servicios laborales para la empresa Castellana de Seguridad SA con una jornada mensual de 112 horas, equivalente al 69,14% (Documento núm. 1 de los acompañados con la demanda y Documento núm. 1 de la prueba más documental de la parte demandante).

II.-Con fecha 16/11/2016 el demandante presentó frente a Castellana de Seguridad SA demanda impugnando la subrogación contractual de 01/11/2016 alegando, en sustancia, que la prestación de servicios que venía realizando con la empresa demandada antes de la subrogación era con base en un contrato indefinido, a jornada completa de 162 horas. A partir de la subrogación se había operado una reducción de la jornada de trabajo a 112 horas lo que comportada una modificación sustancial injustificada de la jornada de trabajo (Documento núm. 3 de la prueba más documental de la parte demandante).

La anterior demanda originó la formación de los autos 1004/2016 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba en los que no se personó la empresa demandada. Con fecha 19/01/2017 fue dictada Sentencia estimatoria de la demanda (Documento núm. 4 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).

Con fecha 11/04/2017 el trabajador demandante y la empresa Castellana de Seguridad SA suscribieron un documento de novación contractual por el cual, con efectos del mismo día, el trabajador pasaba a realizar una jornada de trabajo de 162 horas mensuales, prestadas de lunes a domingo, con los descansos que establece la ley (Documento núm. 5 de la prueba más documental de la parte demandante).

En el procedimiento de ejecución núm. 63/2017 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba, en comparecencia celebrada el 05/06/2017 el trabajador ejecutante se desistió de la ejecución iniciada de la Sentencia de 19/01/2017 al haber sido repuesto por la empresa ejecutada, Castellana de Seguridad SA, en sus anteriores condiciones de trabajo, es decir, en el 100% de la jornada de trabajo. Asistió a tal comparecencia el Letrado de la empresa Eulen Seguridad SA quien no efectuó ninguna alegación (Documento núm. 7 de la prueba más documental de la parte demandante).

III.-El trabajador demandante permaneció en situación de baja laboral por enfermedad desde el 01/03/2017 hasta el 08/05/2017.

Constan unidos a las actuaciones los cuadrantes de servicio de la empresa Castellana de Seguridad SA de enero a junio de 2017 y de la empresa Eulen Seguridad SA de noviembre a junio de 2017 (Documentos núms. 8 y 9 de la prueba más documental de la parte demandante).

IV.-Entre los días 12/05/2017 hasta el 25/06/2017 el trabajador demandante y D. Narciso -Supervisor de Eulen Seguridad SA- mantuvieron comunicación via wassap; en los wassaps remitidos por el demandante, por éste fue comunicada con antelación a la empresa la imposibilidad de prestar servicio en la Casa Árabe, por tener ya el turno asignado con anterioridad en la empresa Castellana de Seguridad SA, los días 19,22,23 y 29 de mayo y 9,10,19,23,26 y 27 de junio de 2017. No obstante el preaviso, el día 9 de junio de 2017 el demandante acudió a trabajar en Casa Árabe (folios 45 y 46 -dos páginas- de las actuaciones).

El demandante no acudió a trabajar a su puesto de trabajo en la Casa Árabe los días 19, 22, 23 y 29 de mayo y 10, 19, 23, 26 y 27 de junio de 2017 (hecho aceptado)

De los días que no acudió a su puesto de trabajo el demandante en la Casa Árabe, solo un día este centro no pudo abrir sus puertas (declaración testifical de D. Pascual).

V.-Con fecha 17/05/2017 el trabajador demandante entrega un escrito a la empresa Eulen, que es recibido por ésta, en el cual solicita, ante la jornada de trabajo de 162 horas al mes que tiene con Castellana de Seguridad SA a partir del 11/04/2017, que por Eulen se le disponga un horario en la Casa Árabe compatible con el horario de la entidad Castellana de Seguridad tal como se había venido disponiendo por Eulen.

Con fecha 30/05/2017 la empresa Eulen remite y es recibida por el trabajador una comunicación escrita a fin de que le clarificara su situación laboral ya que no se había presentado a su puesto de trabajo los días 19,22,23 y 29 de mayo sin que hubiera aportado justificación alguna.

Por último, con fecha 01/06/2017 el trabajador reiteró en escrito remitido a la empresa la solicitud de armonización de las jornadas de trabajo que había realizado en el escrito de 17/05/2017 (Documento núm. 9 de la prueba documental de la parte demandada que se da por íntegramente reproducido en este lugar).

VI.-Con fecha 06/07/2017 la empresa notificó al trabajador la sanción de despido disciplinario al haberse ausentado injustificadamente de su puesto de trabajo un total de 9 días entre los meses de mayo y junio y, en concreto, los días 19, 22, 23 y 29 de mayo y 9, 10, 19, 23, 26 y 27 de junio de 2017 (Documento núm. 10 de la prueba documental de la parte demandada y Documento núm. 6 de la prueba documental acompañada con la demanda, que se dan, igualmente, por íntegramente reproducidos).

VII.- Con fecha 02/06/2017 el trabajador demandante presentó ante el CMAC papeleta de conciliación por despido improcedente frente a la empresa Eulen, poniendo de manifiesto el trabajador, en el acto de conciliación celebrado el 21/06/2017, que con fecha de 07/06/2017 había recibido el cuadrante de servicios para el mes de junio por lo que no procedía el mantenimiento de la acción (Documento núm. 2 de la prueba documental acompañada con la demanda, folios 13 a 15 de las actuaciones).

VIII.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad Privada para el periodo 2017-2020 (BOE 01/02/2018).

IX.-Ha sido agotada correctamente la conciliación previa a la vía judicial (folios 6 a 9 de las actuaciones).'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-De los hechos que figuran en el incuestionado relato judicial, íntegramente transcrito en los antecedentes de esta resolución, los realmente trascendentes para resolver el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada con la finalidad de que se declare procedente el despido disciplinario origen del litigio pueden resumirse de la siguiente forma:

1º) El actor del proceso venía trabajando por cuenta de Castellana de Seguridad, S.A. con la categoría de vigilante de seguridad en diferentes centros de trabajo con jornada a tiempo completo hasta el 1 de noviembre de 2016, fecha en que pasó a compatibilizar la prestación de servicios para esa empresa, a razón de 112 horas mensuales, con la realizada para Eulen Seguridad S.A. durante 50 horas semanales como consecuencia de haberle sido adjudicada la contrata de una de las dependencias a las que estaba destinado, la Casa Árabe de Córdoba.

2º) A partir del 11 de abril de 2017 la jornada del demandante en Castellana de Seguridad, S.A. pasó a ser de 162 horas mensuales en en cumplimiento de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba de 19 de enero de 2017 que declaró injustificada la reducción de jornada producida el 1 de noviembre de 2016 por considerar no ajustada a derecho la subrogación operada en esa fecha al no cumplir la antigüedad mínima en el servicio exigido en la norma convencional sectorial. Desde la fecha indicada hasta el 8 de mayo de ese mismo año el trabajador estuvo en situación de baja médica.

3º) El demandante comunicó al supervisor de Eulen, con antelación, su imposibilidad de atender el turno asignado en la Casa Árabe los días 19, 22, 23 y 29 de mayo y 9, 10, 19, 23, 26 y 27 de junio, por coincidir con los horarios fijados por Castellana de Seguridad.

4º) En las fechas indicadas, a excepción del 9 de junio, el demandante no acudió a su puesto de trabajo en la Casa Árabe, que no obstante abrió sus instalaciones esos días, salvo uno.

5º) El 17 de mayo de 2017 el trabajador solicitó a Eulen que le asignase un horario compatible con el cubierto para Castellana de Seguridad, tal como se venía haciendo, lo que reiteró mediante escrito presentado el 1 de junio. Por su parte, la empresa le requirió el 30 de mayo para que clarificara su situación laboral ya que no se había presentado los días 19, 22,23 y 29 de mayo.

6º ) El 6 de julio de 2017 la demandada comunicó su despido al actor por haberse ausentado injustificadamente de su puesto de trabajo los días 19, 22, 23 y 29 de mayo y 9, 10, 19, 23, 26 y 27 de junio, sin haber aportado ningún tipo de justificación válida, ocasionando con su conducta un grave perjuicio organizativo así como un deterioro para la buena imagen de la empresa, motivo por el que había sido reprendida y sancionada por la entidad cliente.

II.- La razón principal por la que el Juzgado de lo Social estimó la pretensión impugnatoria del trabajador residió en que aun cuando la demandada no está obligada a adaptar sus cuadrantes de trabajo de manera que pudiese cumplir los establecidos por su otra empleadora, desde el 1 de noviembre de 2016 se avino a hacer posible que compatibilizase ambos trabajos, lo que junto a otra serie de actuaciones de Eulen que expresamente valora le lleva a considerar justificadas las faltas de asistencia del demandante que actuó en la confianza de que con el mero preaviso, Eulen procedería a ajustar su turno como lo había venido haciendo anteriormente sin objeción alguna, actuación previa que no podía desconocer adoptando una decisión extintiva sorpresiva.

En segundo lugar, y como argumento subsidiario, la juez 'a quo' sostiene que en todo caso la conducta del actor no encuentra encaje en el art. 55.3 del convenio colectivo de empresas de seguridad aplicable por razones cronológicas (BOE 18-9-15) (por error material sanable en la sentencia alude al art. 75.3) que tipifica como falta muy grave'tres o más faltas injustificadas al trabajo en el período de un mes, más de seis en el período de cuatro meses o más de doce en el período de un año, siempre que hayan sido sancionadas independientemente'. La juzgadora interpreta la norma paccionada en el sentido de que no sólo exige que el trabajador falte injustificadamente al trabajo el número de días que indica sino que hayan sido sancionadas previamente, lo que en este caso no ha sucedido.

SEGUNDO.-I.-La empresa demandada articula su recurso en dos motivos dirigidos a la impugnación del derecho aplicado, en los que combate las dos proposiciones en las que se asienta el fallo adverso a sus intereses.

En lo que a la primera se refiere, y con invocación como infringidos de los arts. 41, 55.3 y 56 del convenio colectivo estatal por el que se regía en la fecha de los hechos debatidos así como de la doctrina que cita, sostiene que las faltas de asistencia no estaban justificadas pues no se produjeron por hechos ajenos e independientes a la voluntad del trabajador sino como consecuencia de la demanda formulada contra Castellana de Seguridad para que le repusiese en la jornada completa al entender que la subrogación operada no resultaba ajustada a derecho, lo que le impidió compatibilizar el desempeño del trabajo en ambas empresas y debió determinar su renuncia a continuar prestando servicios para Eulen, lo que no hizo, actuando de forma desleal y contraria a los actos propios y a la buena fe contractual, sin que sirva como causa exoneratoria de su conducta la remisión de los whatsapp

II.-Para dar una respuesta correcta a la censura planteada debe hacerse una precisión de capital importancia y es que en el presente proceso no se están juzgando los efectos jurídicos derivados de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, de la que Eulen, pese a no ser parte en el procedimiento, tuvo cumplido conocimiento, lo que no cuestiona en este trámite y resulta confirmado por el hecho de que en su ramo de prueba figure una copia de la referida resolución judicial y de las actuaciones seguidas en fase de ejecución.

Por ende, al solventar el recurso de la empresa no podemos analizar si la decisión adoptada por el trabajador de continuar prestando servicios para Eulen una vez que Castellana de Seguridad dió cumplimiento al fallo de la mencionada sentencia, merece los reproches que se le hacen y tiene eventual trascendencia disciplinaria so pena de quebrantar una regla básica en la modalidad procesal de despido, recogida en el art. 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuál es la que atañe a las hechos motivadores del despido las alegaciones del empresario en la vista oral están circunscritas a los consignados en la carta de cese.

Conforme a esa regla, que constituye una manifestación de los principios constitucionales de no indefensión e igualdad de armas en el proceso, para justificar la decisión extintiva el empresario no podrá aducir en el acto de juicio, y con menor razón en trámite de recurso, más causas de oposición a la demanda que las contenidas en la comunicación extintiva que cumple así un papel delimitador del objeto probatorio del juicio y, derivadamente, del contenido de la relación de probanzas y del fallo de la sentencia, que únicamente puede fundar la procedencia del despido en los incumplimientos aducidos en la comunicación escrita del cese, que en en el supuesto de autos se contraen a las faltas de asistencia al trabajo en las fechas de las que hemos dado noticia sin referencia alguna a la problemática que se trata de introducir en esta fase.

III.-Hecha la puntualización anterior va de suyo que los argumentos desplegados por la empresa recurrente en torno a la deslealtad y mala fe del trabajador demandante y a su conducta contraria a los actos propios, ninguna operatividad han de tener para la decisión del presente recurso. Es más, las consideraciones que hace al respecto juegan en contra de la tesis que defiende sobre el carácter injustificado de las ausencias y a favor de la decisión judicial que combate al poner de relieve que pese a ser conocedora de que el actor, desde el 8 de mayo de 2017, trabajaba para Castellana de Seguridad a tiempo completo, admitió que esa prestación de servicios coexistiese pacíficamente con la que desde el 1 de noviembre de 2016 realizaba para ella, lo que llevaba implícito el compromiso de acomodar la jornada de 50 horas mensuales que debía realizar en la Casa Árabe con la mayor exigencia de dedicación que conllevaba la atención de la jornada de 162 horas mensuales en la otra empleadora, al igual que venía haciendo cuando su jornada en la misma era de 112 horas mensuales.

Esta apreciación se refuerza a la vista de la posición adoptada por la empresa que: 1º) no expresó su discrepancia con los reiterados mensajes remitidos por el actor a partir del 12 de mayo de 2017 en los que manifestaba su imposibilidad de prestar servicios en la Casa Árabe en determinadas fechas que le habían sido asignadas; 2º) cubrió con otro trabajador el servicio a prestar en la Casa Árabe 8 de esos 9 días no haciéndolo el restante por razones que no constan; 3º) no respondió al escrito de 17 de mayo de 2017 en el que el actor pidió le adjudicase un horario de trabajo armonizable con los turnos que tenía que atender en Castellana de Seguridad, limitándose a solicitar el siguiente día 29 que clarificase su situación a la vista de la inasistencias previas; 4º) tampoco contestó al escrito remitido por el demandante el día 1 de junio de 2017 a los mismos efectos que el anterior; 5º) siguió sin mostrar su disconformidad con los washap enviados por el actor en los que manifestaba su imposibilidad de prestar servicios en la Casa Árabe ciertos días del mes de junio de 2017 que le habían sido atribuidos.

Cuanto se deja expuesto pone de relieve que la mercantil demandada creó en el actor el convencimiento fundado de que le mantenía en el derecho de prestar servicios en horario compatible con el encomendado por Castellana de Seguridad, como venía haciendo hasta el mes de abril de 2017, y que al no advertirle debidamente del cese de esa práctica, no puede utilizar las inasistencias en las fechas programadas para justificar su despido como ha hecho ignorando las exigencias de la buena fe que debe presidir las relaciones de trabajo y su proceder previo.

Al respecto, procede resaltar que la conducta de Eulen se exteriorizó a través de los actos y omisiones que hemos reseñado con la consistencia y significación necesarias para generar la confianza legítima del actor en la permisividad de su comportamiento y deducir de los mismos la voluntad empresarial de admitir como no sancionable la actuación por lo que posteriormente fue cesado de manera sorpresiva.

Al declararlo así, y calificar el despido como improcedente, la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones que se le achacan y se atuvo a lo dispuesto en los arts. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y 7.1 del Código Civil y a la doctrina de los actos propios.

TERCERO.-I.-Lo razonado en el fundamento precedente nos lleva a confirmar el pronunciamiento de instancia y a desestimar asimismo el motivo segundo que articula la empresa porque decaída la premisa que lo sustenta - el carácter injustificado de las ocho ausencias constatadas - queda sin soporte la censura que formula a la sentencia por infringir el art. 55.3 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad, cuya aplicación requiere que las faltas al trabajo sean injustificadas, lo que aquí no sucede, sin que proceda pronunciarse a título de obiter dicta sobre la forma en que debe interpretarse el precepto partiendo del carácter injustificado de las ausencias.

II.-De conformidad con lo previsto en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción la demandada ha de perder el depósito de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, debiendo aplicarse la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la resolución de instancia e imponerse a la empresa las costas causadas en esta fase concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación en la cuantía que se fija en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Eulen Seguridad S.A. contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Córdoba en los autos nº 871/2017, seguidos a instancia de D. José frente a la ahora recurrente sobre Despido, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la mercantil recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Domínguez Luque la cantidad de 600 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2575-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.