Sentencia SOCIAL Nº 2757/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3417/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3417/16-L, sentencia nº 2757/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2757/17
En el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GINES, representado por el Sr.
Letrado D. José Ortiz de la Torre, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en
sus autos núm. 0697/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD,
Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Dª. Loreto , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 5 de julio de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando improcedente el despido del 12 de junio de 2015 y condenando al Ayuntamiento de Gines a optar entre readmitir o indemnizarle en la cantidad de 29.785,35€ y caso de optar por la readmisión debería abonar los salarios de tramitación desde el 13-06-2015 hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de 44,79€ diarios, excluyendo los salarios que la trabajadora hubiera percibido.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) Doña Loreto , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Gines desde el 4 de noviembre de 1999 en virtud de 25 contratos temporales, en su mayoría de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con una jornada de 26 horas semanales con la categoría de monitora de dibujo y pintura.

2) La actora era contratada cada año en octubre o noviembre y finalizaba el contrato en mayo o junio del año siguiente, coincidiendo con el inicio y el fin de las clases que impartía. A la finalización de cada contrato le era abonada una determinada cantidad en concepto de indemnización por extinción del contrato y la trabajadora pasaba a cobrar el desempleo hasta la firma del siguiente contrato.

3) La actora además de dar clases de dibujo y pintura a los vecinos de Gines impartía clases de otras disciplinas o materias como Historia todo ello en el marco de la oferta anual de clases culturales que hacía el Consistorio coincidiendo con la temporada escolar.

4) El salario a efectos indemnizatorios asciende a 44,79 € diarios por todos los conceptos.

5) El último contrato está fechado el día 6 de octubre de 2014 y finalizó el día 12 de junio de 2015 abonándosele una indemnización por cese de 358,32 € (hoja de salarios al f. 24). En el mismo se define la obra o servicio como 'monitora de pintura y dibujo infantil y adultos durante los cursos culturales 2014-2015'.

El horario de la trabajadora según el último contrato era el siguiente: lunes, de 10 a 12 horas y de 16:30 a 20:30 horas; martes, de 9:30 a 13:30 horas y de 17 a 21 horas; miércoles de 17 a 21 horas; jueves de 9.30 horas a 13:30 horas y viernes de 9:30 horas a 11:30 horas y de 12 a 14 horas. (contrato al f. 22 y 23) 7) Con fecha 26 de mayo de 2015 se notificó a la trabajadora que su contrato finalizaba el día 12 de junio de 2015 (comunicación al f. 130) 8) La trabajadora fue contratada de nuevo el día 1 de diciembre de 2015 en virtud de un nuevo contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial para prestar sus servicios como profesora de dibujo y pintura 24,30 horas a la semana con una retribución mensual de 1.266,16 € por todos los conceptos siendo la obra o servicio 'profesora de pintura y dibujo durante el 'Curso Dibujo y Pintura 2015.2016' organizado por la Delegación de Igualdad y Bienestar Social' y con el siguiente horario: lunes, de 10 a 13.30 horas y de 16:30 a 20:00 horas; martes, de 9:30 a 13:30 horas y de 17 a 21 horas; miércoles de 17 a 21 horas; jueves de 9.30 horas a 13:30 horas y viernes de 9:30 horas a 11:30 horas y de 12 a 13:30 horas. (contrato al f. 86, 87 y 88) 9) El día 6 de julio de 2015 la trabajadora presentó reclamación previa que no consta resuelta. La presente demanda se interpuso el día 10 de julio de 2015.'

TERCERO.- El Ayuntamiento demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y condenado el Ayuntamiento de Gines a las consecuencias legales calculándose la indemnización conforme a una antigüedad del 4-11-1999 , se alza el Ayuntamiento demandado por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º; como la infracción del art.15.1.a y del art. 15.5 ET con el argumento que se rompió la unidad del vínculo laboral dadas las rupturas significativas que se dan. Concluye que el contrato del 6-10-14 es lícito.



SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 1º para que la fecha que ahí figura como antigüedad sea sustituida por otra: el 6-10-14; y lo apoya en los doc de los f. 17 a 21 a lo que no se accede dado que amen de que de una vida laboral no se puede obtener el hecho pretendido dado que ello implica realizar razonamientos jurídicos. Del contrato del f. 85 tampoco se obtiene tal hecho al ser uno de los 25 contratos temporales suscritos entre los litigantes. Se añade el que el HP 2º queda inalterado: 'La actora era contratada cada año en octubre o noviembre y finalizaba el contrato en mayo o junio del año siguiente, coincidiendo con el inicio y el fin de las clases que impartía.'.



TERCERO.- El Ayuntamiento recurrente denuncia la infracción del art. 15.1.a y del art. 15.5 ET con el argumento que se rompió la unidad del vínculo laboral dadas las rupturas significativas que se dan. Concluye que el contrato del 6-10-14 es lícito.

El motivo fracasa en cuanto se nos relata una reiteración cíclica en la prestación de servicios y por tanto existe contrato fijo de carácter discontinuo al producirse una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad y así la actora lleva 17 años prestando servicios como monitora de dibujo y pintura, en los meses de octubre/noviembre al mes de mayo/junio del año siguiente. Los contratos son lo que son no los que las partes formalmente pactan con lo que si no se cuestiona este apriori carece de sentido denunciar la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo.



CUARTO.- No existe un único camino para adquirir la condición de fijo discontinuo. Aunque la vía más directa es concertar un contrato de trabajo de esta naturaleza, hay otras vías, ya que también se puede llegar a ser trabajador fijo discontinuo por declaración de fraude en la contratación temporal y por conversión de un contrato a tiempo completo en otro discontinuo. En nuestro caso se adquiere la condición de fijo discontinuo por declaración de fraude en la contratación temporal y así en la sentencia, con valor de hechos, se nos dice 'que ni se trata de una relación laboral temporal, que obedezca a necesidades eventuales o episódicas, .../... sino durante un periodo de tiempo que, con eventuales variaciones, viene a coincidir con el curso escolar y, por tanto, a lo largo de un periodo de tiempo concreto cada año. .../... dicha relación laboral tendría la consideración de fija discontinua .../... el contrato responde a una necesidad permanente que se repite anualmente en unas fechas ciertas, coincidiendo parcialmente con el curso escolar, .../...' y así lo decimos los tribunales: la condición de trabajador fijo discontinuo no se adquiere por el mero hecho de prestar servicios en actividad o industria de temporada, sino que se alcanza por haber sido contratado inicialmente con tal carácter o bien por haber sido el trabajador llamado al principio de cada temporada o contratado respectivamente al inicio de la actividad cíclica y periódica, independiente de la calificación que las partes otorguen a tales contratos ( STSJ Andalucía 9-01-1995 , AS 176).

En suma, se puede adquirir la condición de fijo discontinuo por conversión de un contrato temporal por la reiteración en la contratación temporal.

En efecto, dado los flujos variables de las actividades estacionales, es posible que lo que hoy se contrata como una eventualidad mañana se convierta en una necesidad permanente de la empresa y que el trabajador que inicialmente fue contratado temporalmente vea como la prestación de sus servicios se prolonga más allá de una campaña o temporada. Así el art. 15.8 ET contempla esta vicisitud, y remite su regulación a los convenios colectivos de ámbito sectorial, que podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos discontinuos. Ello no es más que una consecuencia de los mandatos que contiene la Directiva 1999/79/ CE, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, uno de cuyos objetivos declarados es 'establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Sin embargo, y paradójicamente aunque la contratante sea una administración pública, en el caso de autos se adquiere la condición de fija discontinua por fraude en la contratación temporal. Estamos ante la forma patológica de adquirir la condición de fijo discontinuo y que surge cuando se celebran contratos temporales en fraude de ley para actividades periódicas o discontinuas y aquí el reconocimiento de la condición de fija discontinua se produce con motivo del cese de quien está fraudulentamente contratada como trabajadora temporal En tal supuesto se presumen celebrados por tiempo indefinido ( art. 15.3 ET ) porque ya se sabe que los contratos son los que son y no lo que las partes dicen que son ( STS 1-04-1991 , RJ 3239).

La trabajadora al impugnar el cese, al considerarlo despido y la juez, antes de calificarlo, valoró si estaba ante un contrato temporal o un contrato fijo discontinuo y entonces, el cese de quien formalmente aparece con contratos temporales sucesivos cada temporada y hasta suscriben finiquitos al finalizar cada una, siendo incluso el período intermedio de duración superior a 20 días, se califica de despido, previa declaración de fijeza discontinua (vid vetusta jurisprudencia STS 3-06- 1988, RJ 5213 y 18-12-1991 , RJ 9081).

En fin, reiterando lo obvio, para determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo , aunque lo sea por períodos limitados.

Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua. Por el contrario, la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( SSTS 5-7-99, EDJ 21586 ; 11-4-06, EDJ 59641 ; 12-12-08, EDJ 291528 ; 19-1-10, EDJ 11626 ; 29-6-10 , EDJ 185134). Así, solo es posible la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinados, para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ( STS 8-11-05 , EDJ 237485). Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( SSTS 5-7-99, EDJ 21586 ; 1-10-01, EDJ 35773 ; 14-3-03, EDJ 15624 ; TS 15-10-14 , EDJ 197579).

Es mas, por ser un caso similar al de autos, la reiteración de las mismas tareas convierten en fijos discontinuos los contratos de obra reiterados en ciertos sectores ( SSTS 10-6-94, EDJ 5263 ; 3-11-94 , EDJ 24206 ; 10-4-95 , EDJ 24669) como es el caso de la ejecución de programas de formación ocupacional, financiados con fondos públicos, que constituye un trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de homogeneidad, por lo que debe formalizarse a través del contrato fijo de carácter discontinuo y no a través del contrato de obra o servicio determinado ( STS 15-9-09 , EDJ 245802).



QUINTO.- Respecto a la antigüedad hemos de partir de que la declaración judicial de fijeza discontinua tiene un alcance declarativo , no constitutivo, de la relación jurídica que reconoce, por lo que sus efectos se producen desde la primitiva contratación ( STS 25-02-1998 , RJ 2210) y la antigüedad computable es la del primer contrato temporal en actividad discontinua ( SSTS 11-11-02, EDJ 51485 ; 25-4-05 , EDJ 60156) en nuestro caso desde el 4 de noviembre de 1999.

En nuestro caso, además, al calificarse de forma indebida el contrato, el cómputo de la antigüedad se produce desde el comienzo de los servicios, aun realizados con contratos de obra y servicios anteriores al reconocimiento en sentencia del contrato como de fijo discontinuo. En tales casos ( SSTS 25-4-05, EDJ 60156 ; 11-11-02, EDJ 51485 ; 25-2-98, EDJ 1033 ; 24-2-92 , EDJ 1736): el contrato se entiende celebrado desde el principio como fijo discontinuo por no haber causa de eventualidad; y, la antigüedad computa desde el principio de la prestación y no desde la fecha de la sentencia que lo reconoce.

Por último, solo denunciadas las infracciones relacionadas con el art. 15 ET no entramos a examinar como se computa la antigüedad para el cálculo de la indemnización.

Fracasados todos y cada uno de los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GINES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en sus autos núm. 0697/15, en los que el recurrente fue demandado por Dª. Loreto , en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Se condena al recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.