Sentencia Social Nº 2759/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2130/2008 de 09 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2130/08

Recurso contra Sentencia núm. 2130/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a nueve de septiembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2759/08

En el Recurso de Suplicación núm. 2130/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUEVE de Valencia, en los autos núm. 850/07, seguidos sobre despido, a instancia de D. Juan , asistido del Letrado D. José Manuel Vargas Quesada, contra las empresas Desarrollo del Suelo Terciario S.L., asistida del Letrado D. Vicente García LLacer Ferrer, la empresa ABACO XXI S.L. (en situación concursal), asistida del Letrado D. Víctor Alcañiz Cámara, y los administradores concursales S. Diego , D. Sergio y D. Juan Luis y en los que es recurrente el demandante y la codemandada Desarrollo del Suelo Terciario S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de febrero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan contra las empresas DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO , S.L y ABACO XXI, S.L,, habiendo sido citados los Administradores Concursales de esta última empresa D. Diego, D. Sergio y D Juan Luis, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Juan, con DNI nº NUM000 prestó servicios para la empresa ABACO XXI, S.L. desde el 1-10-1995 hasta el 31-8-05. En esta última fecha el demandante presentó ante la Dirección de la empresa escrito instando de mutuo acuerdo la resolución de su contrato de trabajo, causando por tanto baja de forma consensuada. SEGUNDO.- En fecha 1- 9-05 comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa codemandada DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO , S.L, con CIF B-97103972, dedicada a la actividad de promociones y edificaciones, con la categoría profesional de Jefe de administración y salario mensual bruto prorrateado de 2.327?76euros. Dicha empresa tiene su domicilio y centro de trabajo del actor en 46182 LA CAÑADA-Paterna(Valencia), CALLE 29, Nº82(Chalet). TERCERO.- El mismo día 1-9-05 ambas mercantiles codemandadas firmaron un documento en el que exponiendo el hecho de la baja voluntaria del actor en Abaco XXI,S.L y la suscripción por éste de un nuevo contrato de trabajo con Desarrollo del Suelo Terciario,S.L, alcanzaban un acuerdo tendente a regular el reconocimiento al actor , "a efectos laborales", de su antigüedad como empleado, así como a establecer las cantidades máximas indemnizatorias a desembolsar en el caso que fuera necesario, y ello en base a las siguientes condiciones: "PRIMERA.- La mercantil ABACO XXI,S.L se aviene a reconocer al Sr. Juan, a efectos laborales y ante cuantas autoridades u organismos sociales fuera pertinente, trabajador de ésta hasta la fecha señalada en el expositivo I, una antigüedad desde el día 1 de octubre de 1995. SEGUNDA.- Que no obstante lo anterior, y para el caso que el ahora trabajador de la compañía DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO S.L , fuera en lo sucesivo objeto de despido disciplinario declarado con posterioridad como improcedente, ambas partes expresamente acuerdan que ABACO, XXI,S.L tan sólo estaría obligada a participar en la cantidad a abonar al trabajador en la suma máxima de TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS( 33.557e). Dicha cantidad es fijada de común acuerdo por las partes, no estando sujeta a revisiones, variaciones o verificaciones de ningún tipo. Por lo expuesto, en el caso que DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO se viera en el futuro en la necesidad, bien por acuerdo formalizado al efecto o por condena de cualquier órgano administrativo o judicial competente , de abonar al trabajador cualquier cantidad indemnizatoria derivada del despido declarado improcedente, ABACO XXI, S.L sólo vendría obligada al pago de la suma máxima anteriormente determinada. Consecuentemente DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO se obliga al abono de cuantos importes suplementarios fueran necesarios , declarando conocer el contenido íntegro del presente acuerdo y realizando las renuncias pertinentes. TERCERA.- Cualquier cantidad superior a la tasada en la condición anterior, que ABACO XXI, S.L se viera obligada a abonar por Resolución o sentencia de cualquier organismo Administrativo o judicial, sería repercutida con posterioridad a DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO estando ésta última obligada a su reintegro inmediato, sin más formalismo que previa comunicación cursada al efecto. CUARTA.- Que en el presente acuerdo entrará en vigor en el día de la fecha, y se mantendrá vigente indefinidamente en tanto en cuanto resulte necesario para regular la situación , referente al nombrado trabajador, que en el mismo se describe." CUARTO.- La empresa DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO, S.L entregó al actor carta fechada el 1 de octubre de 2007 del siguiente tenor literal: " Muy Sr. Nuestro: Es de referencia el contrato suscrito con Vd. por el que viene prestando servicios con la categoría de responsable de Administración. Dada la escasa carga de trabajo actual en los encargos asumidos y la reducción muy ostensible del rendimiento en esta empresa ante la falta de trabajo efectivo, hechos comunicados y obtenidos muy recientemente en el transcurso del presente ejercicio hasta la actualidad, día de hoy, observamos su causa incursa en lo dispuesto en el art. 54.2 letra e) del ETT en su remisión al convenio Colectivo de aplicación al sector de la empresa y normas complementarias , proponemos por este escrito su despido disciplinario, que surtirá efectos con esta misma fecha de entrega de la carta. o obstante lo anterior, por esta Dirección se reconoce la improcedencia del mismo, en los términos derivados de la reforma del art.56.2 del texto aludido ETT(Ley 45/2002, de 13 de diciembre ) , poniendo a su disposición la suma 8.343?00euros, cantidad que le será entregada simultáneamente a éste comunicado.(Base 2.327 ?76 euros x 1.5x 12 años 0 41.900 - 33.557?00 euros a cargo de la mercantil ABACO XXI,S.L ). Le hacemos saber que desde este instante, si la suma fuera rechazada POR Vd., por esta empresa se depositaría en el juzgado de lo Social competente( Decanato) en el plazo de 48 horas máximo , a los efectos de no devengar salarios de tramitación y que, junto y además de la indemnización anterior , esta sociedad le abonará el importe de su finiquito y de los salarios trabajados hasta el día de hoy, anunciándole que cursará su baja ante la Tesorería Territorial de la Seguridad Social con esta misma fecha, disponiéndole la entrega de la documentación menester para el seguro del desempleo. Le rogamos sírvase firmar el recibí de éste comunicado de despido a efectos legales." El actor asegura haber percibo de la empresa Desarrollo del Suelo Terciario la cantidad de 8.343 euros. QUINTO.- D. Juan , no obstante la carta de despido continuó trabajando para la empresa DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO,S.L., al menos hasta el 15-1-08. SEXTO.- D. Juan en la actualidad no figura dado de baja en la TGSS en la empresa DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO,S.L. En fecha 23-1-08 fue dado de alta en la empresa GEINVA DESARROLLO INMOBILIARIO,S.L, con ccc 46/126862361. SÉPTIMO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a la fecha de la carta de despido , la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. OCTAVO.- La mercantil ABACO XXI,S.L. fue declarada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Valencia en concurso voluntario mediante auto de fecha 28-9-07 y nombrados administradores concursales a D. Diego, D. Sergio y D Juan Luis . NOVENO.- Con fecha 11-10-07 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, contra las mercantiles demandadas celebrándose el acto conciliatorio el día 31-10- 07 , terminado con el resultado de intentado sin avenencia respecto de Desarrollo del Suelo Terciario, S.L y sin efecto, respecto de ABACO XXI ,S.l. El día 2-11-07 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia. En fecha 22-11-07 se presentó escrito por la parte actora ampliando su demanda frente a los administradores del concurso de ABACO XXI,S.L. DÉCIMO.- En fecha 18-01-08 la empresa ABACO XXI,S.L. presentó en el Decanato de los Juzgados de Paterna querella contra D. Juan por estafa y/o falsedad a que se refieren los arts 248 y 395 del Código Penal al entender que la carta de despido del actor es falsa en cuanto que el mismo ha seguido trabajando para Desarrollo del Suelo Terciario, S.L, habiendo creado la misma con la única finalidad de percibir de dicha mercantil en concepto de indemnización por despido los 33.557 euros pactados en acuerdo entre ambas demandadas de fecha 1-9-05, según resulta del informe de detective privado, que obra en autos y se da por reproducido en su integridad.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la codemandada Desarrollo del Suelo Terciario S.L. , habiendo sido debidamente impugnado por la codemandada Abaco XXI S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso de la empresa DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO, S.L. se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral a los fines siguientes: A) Se modifique el tenor del último párrafo del hecho probado cuarto por el siguiente: "...El actor percibió el importe de 8.343 euros correspondientes a la indemnización derivada de la antigüedad en la empresa Desarrollo del Suelo Terciario, S.L. mediante pagaré número 9440235 de fecha 7 de noviembre de 2007, de la entidad Bancaixa, teniendo pendiente de cobro el importe correspondiente a la antigüedad anterior en la empresa Abaco XXI , S.L...". B) Se modifique el ordinal 5º del relato histórico del que ofrece la siguiente redacción alternativa: "El actor D. Juan, ha sido visto en la sede de la codemandada Desarrollo de Suelo Terciario, S.L. los días 11, 14 y 15 de enero de 2008, lugar en el que se ubican, además, las siguientes empresas: Asesoramiento Integral de Urbanismo S.L., Emara Inversiones Empresariales, S.L. , Cogeios Británicos Asociados, S.L., Proinva Gestión Inmobiliaria Valenciana, S.L., Geinva Desarrollo Inmobiliario, S.L., Desarrollo Suelo Terciario Asesores, S.L.U. , Desarrollo Suelo Terciario Inversiones y Proyectos 2007, S.L.U. y A Zeta Producciones Cinematográficas, S.L....".

2.Las revisiones fácticas propuestas deben seguir la siguiente suerte: A) La del hecho probado 4º debe prosperar en parte, a efectos fundamentalmente aclaratorios, en el sentido de indicar el origen (pagaré) de la cantidad abonada por la empresa recurrente al actor, pues así se deduce directamente de los documentos a que se remite, no así respecto al concepto, ni respecto de la cantidad pendiente de cobro a cargo de la otra codemandada pues no se deduce de dichos documentos, implicando por otra parte (al indicar "teniendo pendiente de cobro...") conceptos jurídicos extraños al relato histórico y que podrían predeterminar el fallo. B) La del hecho probado 5º no debe prosperar , no solo porque los documentos en que se basa (reportaje fotográfico e informe de detectives) no tienen eficacia revisoria (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1987 -respecto de las fotografías- y 24 de febrero de 1992 -respecto al informe de detectives-), sino también porque están contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por la magistrado de instancia en su razonada Sentencia (tal y como se explicita en su fundamento jurídico 5º), con lo que se evidencia que se trata de sustituir lo declarado probado en la Sentencia por las propias conclusiones partiendo del criterio subjetivo y parcial del recurrente lo que no es de recibo (véase por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 ).

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia denunciando "infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 56, apartado 2, del Texto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el correspondiente procedimiento laboral a efectos procesales...". Argumenta en síntesis que ha existido actuación correcta de la recurrente y del actor al resolver el contrato de trabajo mediante el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización parcial correspondiente, a los efectos de limitar el abono de salarios de tramitación de acuerdo con lo indicado en el precepto legal invocado como infringido, y que la permanencia del actor en situación de alta en la Seguridad Social, además de estar permitido legalmente se corresponde con la propia actitud de la codemandada que ni siquiera compareció al intento de conciliación ante el SMAC ni efectuó alegación alguna.

2. Del relato histórico de la Sentencia impugnada con los datos incorporados por la presente destacamos: A) Que el actor prestó servicios para ABACO XXI, S.L. desde el 1-10-1995 hasta el 31-8-2005, fecha esta última en que se produjo la resolución de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo, pasando en 1-9-2005 a prestar servicios para la codemandada DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO, S.L.,suscribiendo en la misma fecha las empresas de referencia un documento , que se transcribe en el ordinal 3º donde entre otros extremos la primera se comprometía a abonar al actor en caso de despido disciplinario declarado con posterioridad improcedente la cantidad de 33.557 euros, corriendo el resto a cargo de la ahora recurrente. B) La empresa ahora recurrente entregó al actor carta fechada el 1 de octubre de 2007, carta que se transcribe en el ordinal 4º, despidiendo al actor por falta de rendimiento con efectos de esa fecha , y reconociendo la improcedencia del mismo ponía a su disposición la suma de 8.343 euros mediante pagaré número 9440235 de fecha 7 de noviembre de 2007, de la entidad Bancaixa, siendo la cantidad restante de 33.557 euros a cargo de ABACO XXI, S.L. C) El trabajador, no obstante la carta de despido, continuó trabajando para la empresa DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO , S.L., al menos hasta el 15 de enero de 2008.

3.El despido se produce cuando se cesa efectivamente en el trabajo a partir de una decisión unilateral del empleador, tal y como se deduce de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 2 de febrero de 1987, 21 de septiembre de 1989 y 13 de junio de 2000, que citan muchas otras. La última de las Sentencias mencionadas exceptúa de esta regla general el caso de prestación de servicios de hecho después de la comunicación del despido cuando dicha prestación se haya producido desconociéndolo la entidad empleadora (se trataba de Correos y Telégrafos), excepción que no cabe aplicar en nuestro caso en que se siguieron prestando servicios por la voluntad de ambas partes, pese a que en la carta se indicaba como fecha de efectos la de su entrega, de ahí que no habiéndose producido el cese del actor como consecuencia de la comunicación escrita de referencia consideremos con la muy razonada Sentencia de instancia, que en definitiva no ha habido despido por más que se efectuara la entrega de la cantidad indicada en el hecho probado 4º , según la modificación del mismo que fue aceptada parcialmente (fundamento jurídico primero.2.A) de la presente Resolución) por lo que este motivo también se desestima.

TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación de este recurso, con las consecuencias legales inherentes. Sin costas al no haber sido impugnado de contrario.

CUARTO.1. El recurso interpuesto en nombre de la parte actora se estructura en cuatro motivos. Los tres primeros se formulan al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a los fines siguientes: A) Se introduzca en el ordinal 4º este particular: "...El trabajador despedido ha cobrado el importe de 8.343 euros, correspondientes a la indemnización por despido reconocido como improcedente en la empresa Desarrollo del Suelo Terciario, S.L, con fecha 7 de noviembre de 2007, y no ha cobrado el importe correspondiente al reconocimiento anterior en la otra mercantil denominada Abaco XXI, que mantienen pendiente en la fecha del juicio...". B) Se introduzca al final del hecho probado 2º un nuevo párrafo que diga: "...En el mismo domicilio de la codemandada consta que existen otras ocho sociedades, denominadas Asesoramiento Integral Urbanismo S.L. , Emara Inversiones Empresariales, S.L., Colegios Británicos Asociados, S.L., Proinva Gestión Inmobiliaria Valenciana, S.L., Geinva Desarrollo Inmobiliario, S.L., Desarrollo Suelo Terciario Asesores , S.L.U., Desarrollo Suelo Terciario Inversiones y Proyectos 2007, S.L.U. y finalmente, además de la codemandada , A Zeta Producciones Cinematográficas, S.L...". C) Se modifique el tenor literal del ordinal 5º del que ofrece esta redacción alternativa: "...D. Juan, no obstante la carta de despido, fue visto trabajar en el mismo inmueble en el que existen las ocho empresas más citadas, los días 11, 14 y 15 de enero de 2008...".

2. En armonía con lo que ya indicamos al resolver el anterior recurso donde se planteaban iguales o parecidas revisiones fácticas, con base fundamentalmente en los mismos documentos o elementos probatorios, estas revisiones deben seguir la siguiente suerte: A) La del hecho probado 4º debe prosperar en parte , a efectos fundamentalmente aclaratorios, en el sentido de indicar que el trabajador ha percibido de la codemandada Desarrollo de Suelo Terciario, S.L. la cantidad que indica, pues así se deduce directamente de los documentos a que se remite , no así respecto al concepto, ni respecto del "importe correspondiente al reconocimiento anterior en la otra mercantil..." pues no se deduce de dichos documentos, implicando por otra parte (al indicar "teniendo pendiente de cobro...") conceptos jurídicos extraños al relato histórico y que podrían predeterminar el fallo. B) La de los hechos probados 2º y 5º no debe prosperar , pues aun dando por cierta la existencia de las mercantiles que menciona, es de ver que en lo demás se basa en el mismo reportaje fotográfico e informe de detectives, que como vimos no tienen eficacia revisoria, estando además contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por la Sentencia de instancia, con lo que se evidencia también que se trata de sustituir lo declarado probado en la Sentencia por las propias conclusiones partiendo del criterio subjetivo y parcial del recurrente. Por lo demás, deberíamos asimismo considerar la muy reiterada doctrina jurisprudencial (véase por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ), acerca de que el error del jugador debe resultar de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones o razonamientos , vicio en que también se incide sobre todo en el motivo 3º al aludir incluso al acto del juicio oral y manifestaciones del actor lo que no es de recibo (véase por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 ).

QUINTO.1. El siguiente y último motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia denunciando "infracción por no aplicación de lo dispuesto en los artículos 56, apartado 2, del Estatuto de los Trabajadores ...puesto en relación con lo recogido en la Ley Procesal...". Argumenta en síntesis que el actor no ha hecho más que acatar el despido de la empresa que él no ha causado o provocado , debiéndose seguir la normativa invocada como infringida declarando la existencia del despido y su improcedencia, condenando a las dos codemandadas o únicamente a la que procedió a su despido.

2. En coherencia con lo que ya indicamos al resolver el anterior recurso, y partiendo de los hechos declarados probados, este motivo deberá ser desestimado, reproduciendo lo que ya indicamos en el fundamento jurídico segundo , apartado 3, dela presente al respecto de que "el despido se produce cuando se cesa efectivamente en el trabajo a partir de una decisión unilateral del empleador, tal y como se deduce de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 2 de febrero de 1987, 21 de septiembre de 1989 y 13 de junio de 2000, que citan muchas otras. La última de las Sentencias mencionadas exceptúa de esta regla general el caso de prestación de servicios de hecho después de la comunicación del despido cuando dicha prestación se haya producido desconociéndolo la entidad empleadora (se trataba de Correos y Telégrafos), excepción que no cabe aplicar en nuestro caso en que se siguieron prestando servicios por la voluntad de ambas partes, pese a que en la carta se indicaba como fecha de efectos la de su entrega, de ahí que no habiéndose producido el cese del actor como consecuencia de la comunicación escrita de referencia consideremos con la muy razonada Sentencia de instancia, que en definitiva no ha habido despido por más que se efectuara la entrega de la cantidad indicada en el hecho probado 4º , según la modificación del mismo que fue aceptada parcialmente (fundamento jurídico primero.2.A) de la presente Resolución).

SEXTO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación de este recurso. Sin costas.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO, S.L. y don Juan contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia el día 29 de febrero de 2008 en proceso de despido seguido a instancia de don Juan contra DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO, S.L. y ABACO XXI, S.L. en situación de concurso , habiendo sido llamados sus Administradores Concursales D. Diego, D. Sergio y D. Juan Luis . Sin costas.

Se acuerdo la pérdida del depósito constituido para recurrir por DESARROLLO DEL SUELO TERCIARIO, S.L

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.