Sentencia Social Nº 276/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3553/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 3553/09 AM Sent. Núm. 276/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 276/2.010

En el recurso de suplicación interpuesto por Qualytel Teleservices S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera, Autos nº 366/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Gregoria contra Qualytel Teleservices S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 24 de Abril de 2.009 por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.-Doña Gregoria , con D.N.I. n°. NUM000, ha prEstado sus servicios para la Empresa demandada, en la actividad de "Telemarketing", con Centro de trabajo en Jerez de la Frontera, antigüedad de 11-08-07 , categoría laboral de Teleoperador/a/Operador/a Especialista y un salario diario prorrateado de 39,06? , por aplicación del C.C. Estatal del Sector de Contac Center (BOE n°. 44 de 20-02-08 ).

Segundo.- El actor/a ha suscrito con la demandada los siguientes Contratos temporales de trabajo:

- Con fecha 11-08-07 formalizó un Contrato de Trabajo de duración determinada, por obra o Servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era el denominado "Servicios del Centro de Gestión de Clientes Potenciales y Acciones de Migración de productos y Servicios de Wanadoo-Plataforma de Jerez" y su duración se contraía al número de días necesarios para la realización de dicha campaña.

Tercero.- Con fecha 16-01-09 la empresa remitió a la actora, mediante burofax, carta de extinción de contrato con el siguiente tenor literal:

«Muy Sr./a. Nuestro/a:

Ponemos en su conocimiento que su contrato de trabajo finaliza con fecha 31 de enero de 2009, motivado por la finalización de la obra o servicio para la que usted fue contratada, con lo que con esta carta cumplimos con la obligación de preaviso que establece el artículo 49 apartado c del Estatuto de los Trabajadores para contratos de duración superior a un año.

La causa que motiva la finalización de su contrato es la extinción de la causa que lo originó

Rogamos firme el duplicado de esta carta como acuse de recibo.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente».

La parte actora fue indemnizada con 8 días por año de servicio prestado.

Cuarto.- Idéntica carta de extinción ha sido remitida a la mayoría de los trabajadores de la empresa que tenían formalizado Contrato temporal por Obra o Servicio (229 trabajadores de 237).

Han continuado adscritos a la empresa 120 trabajadores , de los cuales 112 son trabajadores fijos y 8 trabajadores temporales que son miembros del Comité de Empresa que han sido reubicados por aplica.- n del Convenio Colectivo vigente.

De los 112 trabajadores fijos, 35 trabajadores tenían contratos por Obra o Servicio y han novado su contrato en duración indefinida a partir del día 01-02-09.

Quinto.- Las tareas desarrolladas por el actor/a, al igual que por el resto de trabajadores de su categoría, eran las de atención, información y venta telefónica de productos y servicios de telefonía e internet , contactando o siendo contactados mediante llamada telefónica por clientes o personas interesadas en la gestión de su contrato o en la promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios de las marcas de la empresa principal y en general las referidas a los productos contenidos en el Anexo I del Contrato formalizado entre Wanadoo Jerez y Qualytel que incorporado en las actuaciones se tiene por reproducido y que se encuentra referido en el posterior ordinal noveno.

Todos los trabajadores afectados han venido participando en diversas tareas correspondientes a diversas campañas del Cliente principal en función de las necesidades del mismo en las diversas promociones.

Sexto.- La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.

Séptimo.- Con fecha 19-02-09 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, llevándose a cabo la conciliación con fecha 09-03-09 , con el resultado de "Sin Avenencia".

Octavo.- La empresa ha manifEstado a los 229 trabajadores afectados por las extinciones de contratos de Obra o Servicio su voluntad de crear una bolsa de empleo ofreciendo la posibilidad de recolocación sin asegurar fecha concreta pero con un plazo máximo hasta el 31 de Diciembre de 2009. En el supuesto de que en dicha fecha los trabajadores no hubieren sido contratados se comprometía a completar la indemnización percibida por finalización de Obra hasta 20 días por año.

Noveno.- Con fecha 05-01-04 se celebró Contrato Mercantil de prestación de Servicios de Telemarketing entre las empresas WANADOO ESPAÑA, S.L. (marca filial de France Telecom en los servicios de acceso a Internet) y QUALYTEL.

Con fecha de efectos 22-02-05 entró en vigor Contrato Mercantil formalizado entre WANADOO JEREZ Y QUALYTEL para la prestación del Servicio de Atención y contactos y gestión de clientes WANADOO (conexión gratis, tarifa plana, usuarios del portal Wanadoo, ADSL , Premiun, Abonos, etc.), Ventas de los productos Wanadoo (conexión gratis, tarifa plana, ADSL , Premiun, Abonos y usuarios del portal), Consultas generales Dial-Up, Consultas técnicas Dial-Up, Consultas ADSL, Servicios de escritos, Actividades de Back Office , Actividades de Back Office de ADSL y Servicios de Fidelización.

El 14-12-05 se formalizó un Acta adicional al citado Contrato entre QUALYTEL y FRANCE TELECOM ESPAÑA , S.A. (en adelante FTE; así denominada tras la fusión el 23-12-04 de Wanadoo con Uni2 Telecomunicaciones, S.A. ambas filiales de France Telecom).

Con fecha de efectos 1 de Enero de 2007 la empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A formalizó Contrato Mercantil con la Empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., cuya fecha prevista de finalización era el 31-12-09, para sus plataformas de Andalucía que se componía de dos Contratos: Un Contrato Marco Globel (CSC) que establecía las cláusulas generales entre France Telecom y sus proveedores y un Contrato denominado de implementación local para la Prestación de Servicios de "Call Center" n°. 07 CG 252S, entre France Telecom España S.A. y Qualytel que, incorporado en las actuaciones al bloque 1 de contratos de la demandada, su contenido se tiene por reproducido , con la adhesión y dentro del Convenio Marco firmado entre ambas empresas.

Décimo.- Con fecha 14-01-09 la Empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. comunicó a QUALYTEL que el Contrato para la implementación local de la prestación de servicios de Call Center concertado entre ambas, quedaría extinguido con fecha de 31- 01-09 el Servicio de atención al cliente que inicialmente se denominó «Gestión de Clientes Potenciales y Acciones de Migración de Productos y Servicios de Wanadoo-Plataforma de Jerez» posteriormente denominado «Atención a Clientes Potenciales, Fijo y Móvil, unidades de negocio residencial (Personal), Unidad de Negocio Home y Empresas (Enterprise) -Plataforma de Jerez»» servicios comprendidos en el Contrato de implementación Local para la prestación de Servicios de Call Center 07 CG 252S.

Undécimo.- Con fecha de efectos 01-02-09, se ha formalizado el día 3 de Marzo de 2009 nuevo Contrato Mercantil entre QUALYTEL y la empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA , S.A. para la prestación de «Servicios de información a clientes y potenciales clientes, de los aspectos generales de los productos y servicios de ORANGE, que consta de un primer nivel de atención de postventa, telefonía móvil, cambios de oferta , altas de voz, altas de Dial-Up y un segundo nivel de venta»

Duodécimo.- Los Servicios que actualmente prestan en dicho Contrato los 120 trabajadores fijos y los 8 temporales reubicados pertenecientes al Comité de Empresa, salvo algún mínimo matiz en los- procedimientos y herramientas, son prácticamente idénticos a los que se venían prestando con anterioridad al 31 de Enero de 2009. Se continúan atendiendo las llamadas del número de atención al cliente de Orange 1414 y los números 902012220 y 902012240."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad demandada suscribió un contrato mercantil, en principio , con Wanadoo España, S.L. y, posteriormente, con France Telecom España, S.A., que asumió todos los Derechos y obligaciones de este contrato mercantil reseñado de implementación local para la prestación de servicios de Call Center, con una vigencia del 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009. El 14 de enero de 2009 France Telecom España, S.A. comunicó a la empresa demandada que el contrato de implementación local para la prestación de servicios de Call Center concertado dejaría de tener efectividad el 31 de enero de 2009, por haber decidido finalizar el servicio de atención a clientes y potenciales , fijo y móvil, unidad de negocio home y empresas enterprise) -plataforma de Jerez de ORANGE. Ante esta circunstancia, la empresa demandada le envió una carta a la parte actora, el 16 de enero de 2009, por la que le comunicaba la extinción del contrato temporal por finalización del servicio para el que fue contratada. Sin embargo, el 1 de febrero de 2009, ambas entidades concertaron un nuevo contrato mercantil, en virtud del cual , la empresa demandada continuó desplegando en la localidad de Jerez de la Frontera una actividad de atención telefónica a clientes y potenciales clientes de ORANGE, tanto en el ámbito de la telefonía como de internet, con leves modificaciones que afectaron al procedimiento y a las herramientas a utilizar respecto del vínculo contractual anterior. La Sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. La parte recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con debido sustento procesal, la infracción del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 2.2 del Real Decreto 2720/1998, del artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación , del artículo 3.1 del Código Civil y de la jurisprudencia que reseña. Se invoca por la parte recurrente que no ha existido fraude en la contratación temporal de la actora. Sin embargo, debe haberse incurrido en un error, ya que en la sentencia de instancia no se ha apreciado el fraude en la contratación. Es cierto que en otros litigios planteados por otros trabajadores de la empresa demandada , se ha examinado por el juzgado el fraude, apreciando su existencia, pero se trata de supuestos en los que la parte actora había estado vinculada a la empresa al amparo de un contrato eventual, prorrogado y, posteriormente, había suscrito un contrato temporal para obra o servicio determinado. Por el contrario, en el caso de autos , la parte demandante sólo suscribió con la empresa un contrato temporal para obra o servicio determinado, por lo que no se suscita duda alguna sobre la antigüedad computable a efectos del despido improcedente.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación , con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 15.1 a), 49.1 c) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Laboral y con los artículos 2 b) y 8 a) del Real decreto 2720/1998, así como de al jurisprudencia que reseña. En primer lugar, alega la parte recurrente que no ha existido un despido sino la extinción del contrato de la parte actora, con base en dos argumentos. De un lado, invoca que las contratas suscritas en el año 2007, con el precedente de la del año 2005 y, la de 1 de febrero de 2009 son diferentes y , de otro, que además, la finalización de la contrata no se produce por la voluntad de la empresa demandada sino de la otra empresa contratante. Y , en segundo lugar, alega la parte recurrente que, en todo caso, al haberse tramitado el presente litigio como despido, debía calificarse de procedente , por existir causa legal para el mismo, consistente en la terminación del contrato por la finalización del servicio para el que fue contratado la parte demandante. De conformidad con el artículo 2.2 b) del Real Decreto 2720/1998 "la duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio". Y adiciona el precepto que "si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior". La cuestión controvertida, consiguientemente, se centra en determinar si ha concurrido o no la causa legal de extinción del contrato temporal para obra o servicio determinado que suscribió la parte actora con la empresa demandada. Para ello , hemos de partir del servicio concreto que constituyó el objeto del contrato temporal, a saber, "la atención a clientes y potenciales, fijo y móvil , unidad de negocio home y empresas (enterprise) -plataforma de Jerez". La actividad concertada entre la empresa demandada y France Telecom España, S.A. que motivó la contratación temporal de la parte actora consistía en la propia de atención, información y venta telefónica de productos y servicios de telefonía e internet a través de llamadas telefónicas verificadas al número de teléfono de la entidad ofertante de los servicios, en relación al servicio ORANGE. Y, precisamente, en la comunicación enviada por la empresa contratista a la empresa demandada el 14 de enero de 2009, se le comunicaba la extinción del contrato mercantil con efectos del 31 de enero de 2009, por haber tomado la decisión de poner fin al servicio de la marca ORANGE denominado de atención a clientes y potenciales, fijo y móvil , unidad de negocio home y empresas, plataforma de Jerez. No obstante lo anterior , suscriben ambas empresas nuevo contrato mercantil y, sin solución de continuidad, a partir del 1 de febrero de 2009, la demandada continúa desplegando en la localidad de Jerez de la Frontera una actividad de atención telefónica a clientes y potenciales clientes de ORANGE. Como quedó reseñado, el objeto del contrato de la parte actora consistía en el servicio de atención a clientes y potenciales, fijo y móvil, unidad de negocio home y empresas (enterprise) -plataforma de Jerez. Este servicio encuadra el objeto también del nuevo contrato mercantil entre las empresas demandadas suscrito el 1 de febrero de 2009 , pues no incide en el mismo, las modificaciones introducidas en cuanto al procedimiento y herramientas a utilizar en la concreta prestación de servicios , ya que en el objeto del servicio del contrato temporal de la parte demandante para obra o servicio determinado no se hacía referencia alguna a la forma de la prestación del servicio, sino sólo al servicio mismo. En este sentido, se ha pronunciado, la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1419/2008, de 28 de abril de 2009, a partir del cambio en el criterio jurisprudencial operado a partir de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , dictadas en los recursos de casación para la unificación de doctrina 4426/2006 y 1669/2007, de 17 y de 18 de junio de 2008, respectivamente. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la Sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Qualytel Teleservices S.A. y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera, Autos nº 366/09, promovidos por Doña Gregoria contra Qualytel Teleservices S.A. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la parte condenada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala , en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49, de Madrid.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- , los honorarios de la asistencia letrada de la parte actora por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) que , en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.