Sentencia Social Nº 276/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00276/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2010 0202479

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000093 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000488 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s:MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS,S.L.

Abogado/a:MANUEL NIETO PEREZ

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Artemio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ANGELA MURILLO BERMEJO , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA ,

Graduado/a Social:, ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 276/12

En el RECURSO SUPLICACION 93 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. MANUEL NIETO PÉREZ, en nombre y representación de MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L., contra la sentencia número 481 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 488 /2010, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el Sr. Letrado de los SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Artemio , parte representada por la Sra. Letrada Dª. ÁNGELA MURILLO BERMEJO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS,S.L. presentó demanda contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Artemio e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 481 /2011, de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Artemio , productor de la empresa demandante, Mostos, Concentrados y Rectificados S.L., sufrió un accidente laboral el día 27 de mayo de 2008, durante su jornada laboral. SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se disponía a limpiar los residuos de vino depositado en las paredes del depósito, el cual tiene unas dimensiones aproximadas de 3,5 mx 3,5m ., altura de unos 6 metros y boca de 53 cm.. tras introducir una bombona de butano en el depósito y ayudado por una cuerda y descender mediante una escalera de mano y cuando ya estaba preparado para tratar la pared del depósito, abrió el regulador del soplete y fue al encender el mechero cuando se produjo la deflagración que salió por la boca del depósito, trepando por la escalera con las ropas ardiendo, resultando con quemaduras de primer y segundo grado a nivel de los miembros superiores (manos), inferiores (piernas y rodillas) y faciales. TERCERO.- Como consecuencia del accidente y tras el oportuno tratamiento médico, el INSS, con fecha 14 de enero de 2010, dicta resolución declarando al trabajador demandado afecto a una incapacidad permanente total. CUARTO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almendralejo se dicta auto incoando Diligencias Previas nº 871/2008 en virtud de parte de lesiones en accidente laboral del trabajador D. Artemio (f. 216). Asimismo la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Badajoz, inicia Diligencias Informativas en virtud del Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral nº NUM000 remitida por la Inspección Provincial de Trabajo de Badajoz (f.229). QUINTO.- Por el Inspector de Trabajo D. Mateo , se levanta acta de infracción de Seguridad y Salud Laboral nº NUM000 como consecuencia de la investigación llevada a cabo sobre el accidente sufrido por el demandado Sr. Artemio , concluyendo que la empresa ha cometido dos infracciones graves en materia de seguridad e higiene, proponiendo la imposición a la empresa de dos sanciones por importe de 6.000 euros y 2.046 euros respectivamente, por entender que ha habido relación directa entre el accidente de trabajo y ambas infracciones (f.28 y 32). SEXTO .- Iniciado expediente sancionador por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de recargo de las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por la Dirección provincial de dicho organismo, se dicta oficio considerando que procede la declaración del recargo del 30% en el subsidio por incapacidad temporal reconocido al trabajador accidentado (f.123). SEPTIMO.- En fecha 29 de septiembre de 2009, por la representante legal de la empresa sancionada se presenta escrito de alegaciones en el expediente NUM001 relativo al recargo de prestaciones impuesto a la empresa (f.129). OCTAVO.- En fecha 8 de febrero de 2010, por la Dirección Provincial del INSS, se dicta resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Artemio el día 27 de mayo de 2008 (f. 149), interponiéndose por la empresa en fecha 15 de marzo de 2010, reclamación previa a la via jurisdiccional que fue desestimada mediante resolución de fecha 14 de abril de 2010 (f. 178). NOVENO.- En fecha 23 de marzo de 2009, por el Director General de Trabajo, se dicta resolución en el expediente sancionador nº NUM002 , imponiendo a la empresa Mostos Concentrados y Rectificados S.L., una sanción de 8.046 euros (f.39). DECIMO.- En fecha 29 de abril de 2009, la empresa sancionada interpone Recurso de Alzada frente a la resolución de 23 de marzo de 2009 (f.49). El Inspector de Trabajo, D. Mateo , emite informe rechazando las alegaciones efectuadas por la empresa en su recurso de alzada (f.68). DECIMO PRIMERO.- En fecha 15 de enero de 2010, por el Secretario General de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, se dicta Resolución desestimando el Recurso de Alzada interpuesto por el representante legal de la empresa actora (f.71). DECIMO SEGUNDO.- En fecha 18 de marzo de 2010, se presenta por la representación procesal de la empresa Mostos Concentrados y Rectificados S.L., demanda ante el Juzgado Decano Contencioso Administrativo de Mérida.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Mostos, Concentrados y Rectificados S.L., frente al INSS, TGSS y D. Artemio y debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8 de febrero de 2010.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 8- 03-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS S.L. invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011.

En primer lugar, solicita la modificación del hecho probado segundo para que comience con el tenor literal: ' El accidente se produjo, según la versión del productor accidentado, quién únicamente estaba presente y siempre trabajaba sin compañía de nadie, cuando el trabajador se disponía a limpiar los residuos...', al amparo de la prueba documental (folios 27 y 258 de autos - investigación del accidente en el expediente administrativo y testimonio de las actuaciones penales aportado por el demandante-), lo que debe ser desestimado al no cumplirse los requisitos para que prospere la revisión fáctica no especificando el punto concreto del documento del que se desprende el contenido que la recurrente pretende adicionar, efectuando alegaciones subjetivas respecto a lo que dijo el inspector actuante respecto a que había otro trabajador impropias de este recurso extraordinario.

En segundo lugar, pretende adicionar al hecho probado cuarto de la sentencia que : ' Las referidas Diligencias Previas han sido sobreseídas y archivadas por auto de fecha 4 de noviembre de 2011, con posterioridad a la celebración de este juicio laboral, sin declaración de responsabilidad penal, al amparo del documento nº 1 que aporta junto al escrito de recurso y pide su inclusión al ser de fecha posterior a la celebración del juicio. Lo que debe ser estimado, pues se trata de una resolución judicial comprendida en los documentos cuya adición permite el art. 233 de la Ley 36/2011 , debiendo dar lugar a la revisión del hecho interesada.

En tercer lugar, pretende la adición al hecho probado quinto del párrafo : ' Referido Inspector de Trabajo, que no ha ratificado su informe a la presencia judicial, ni ha comparecido al juicio, no presenció el accidente, visitó el centro de trabajo por primera vez el día 17.6.2008, habiendo ocurrido el accidente el día 27.5.2008 y no pudo constatar la existencia del soplete.', al amparo de la lectura del informe emitido por el inspector y que obra unido al expediente administrativo (folio 27), lo que debe ser desestimado por cuanto tal y como hemos dicho en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Extremadura, de 30 junio de 1997 'es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.'.

Finalmente, el hecho probado duodécimo debe ser modificado y quedar con la redacción: ' En fecha 18 de marzo de 2010 se presenta por la representación procesal de la empresa actora, Mostos Concentrados y Rectificados, S.L., demanda ante el juzgado Decano Contencioso-Administrativo de Mérida, contra la resolución sancionadora de la Secretaria de Igualdad y Empleo de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura. Dicho procedimiento contencioso-administrativo se encuentra suspendido por auto de fecha 9 de julio de 2010 sin que conste su reanudación, ni otra resolución firme sobre la cuestión sancionadora debatida.', al amparo de los documentos obrantes en los folios 187 al 203 de los autos, debiendo acceder únicamente a incorporar el contenido respecto a que se encuentra suspendido por el auto mencionado, que es el contenido que se desprende de los folios mencionados.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193.c) Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. En concreto, la recurrente alega que se infringe en la sentencia recurrida por no aplicación, el art. 29.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales pues ha sido el trabajador el que no ha hecho uso del medio que tenía a su disposición para limpieza de los depósitos como era el agua a presión (reconocido como tal medio de limpieza a los folios 27 y 258 de los autos) e incumpliendo el trabajador la Planificación de la Actividad Preventiva en cuanto a que le obligaba a no entrar en los depósitos sin autorización expresa (folio 64 de los autos). Máxime, cuando sólo él se encontraba en el lugar de trabajo, sin que existiera mandato, ni nadie en esos momentos que pudiera impedirle tan temeraria conducta. Ni apareció el soplete ni se acredita de manera alguna que existiera como medio de limpieza de los depósitos la bombona o el soplete. Pues, tanto el trabajador accidentado como el otro compañero que entró después a formar parte de la empresa y que fue interrogado por el inspector de trabajo, se manifiesta en reiteradas ocasiones sobre la limpieza de los depósitos con agua a presión, y como el mismo trabajador accidentado reconoció (folio 258) 'nadie le ordenó la limpieza del depósito'.

Añade la infracción del art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a sensu contrario. Pues no existe resolución judicial, la resolución administrativa fue recurrida judicialmente, sobre la existencia o no de infracción a las normas sobre Seguridad e Higiene en el trabajo. Se infringe también, según la recurrente, la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre el carácter restrictivo del recargo de prestaciones, citando las sentencias del TC de 5 de junio de 1985 y TS de 20 de marzo de 1997 . Se alega infracción de la doctrina que dispone que la relación de causalidad no se presume (STJ de Galicia de 11-7-2000 y Aragón de 16-4-2003) y la prueba corresponde a quien reclama (STJ del País Vasco de 8-7-1997); que el recargo no procede cuando dicha imprudencia es la causante del accidente ( STSJ de Cataluña de 21-6-1999 , Valladolid de 19-6-2006 y País Vasco de 16-6-2009 ), y la imprudencia también se comete cuando el trabajador utiliza una máquina (bombona) cuyo uso no tenía confiado ( STSJ de Las Palmas de 14-5-1999 ).

La recurrente alega también la infracción del art. 123 del TRLSS por cuanto no se cumplen los requisitos que dicho precepto establece para la imposición del recargo. Se trata de un trabajador experimentado que acomete una misión en modo alguno encomendada, con grave imprudencia al bajar de un depósito de vino con una bombona y con la pretensión de dar fuego en su interior para limpieza que está prevista con agua a presión y no a fuego. La responsabilidad y sentido común del trabajador le obligaban a no haber utilizado la bombona, ni bajar al depósito con ella y a realizar las tareas de limpieza con el método más simple y seguro, máxime cuando se encontraba solo en la empresa y sin que existiera orden de realizar el trabajo en la forma imprudente que se proponía realizar. Ni siquiera la sentencia contiene una descripción de la forma en que se produjo el accidente del actor ni las tareas de su puesto de trabajo.

Añade que se infringe también la doctrina del TSJ de Andalucía de 11 de mayo de 2000 sobre la necesaria relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que aquí no acontece, pues la causalidad está en la no utilización del agua a presión para limpieza de los depósitos y haber recurrido a otro que no ha sido facilitado por la empresa y que en modo alguno ésta pudo impedir al no estar presente. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1990 , de 5 de mayo de 1991 , de 20 de abril de 1992 y 21 de abril de 1993 , 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril de 1995 , 12 de septiembre de 1995 y 7 de noviembre de 1995 .

Señala también como infringida la doctrina de la sentencia del TSJ de Extremadura de 10 de abril de 2000 , pues en este caso, el trabajador sin autorización de la empresa y estando solo decide utilizar una bombona que nadie le entrega en lugar de utilizar agua a presión para la limpieza. Por otra parte, ni existe resolución contra la empresa sobre la supuesta infracción cometida, definitiva y firme, ni el inspector de trabajo en cuyo informe descansa la sentencia, presenció el accidente, ni pudo constatar las declaraciones de otras personas ( lo que resta fuerza probatoria al acta -STJ de Castilla- La Mancha de 8-3-2007 y del Tribunal Supremo de 18-12-1995), al encontrarse solo el trabajador accidentado.

Y finalmente, señala que, gozando el recargo de carácter punitivo o sancionador no se puede perder de vista que el procedimiento penal resultó sobreseído y archivado por inexistencia de infracción penal. Tampoco puede presumirse la infracción en contra del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando ni siquiera existe prueba de cargo ni sanción de clase alguna. Y en consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida y dando lugar al recurso, estimar en su integridad el suplico inicial de demanda pues no existe infracción ni relación de causalidad entre la supuesta falta de medida de seguridad y el accidente producido.

Pues bien, hemos de empezar diciendo que el Tribunal Supremo ha venido a sostener sobre el recargo de prestaciones, entre otras en la sentencia de 22 de julio de 2010 que '

1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma leyen su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En elapartado 4 del artículo 15señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, elartículo 17.1establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en elartículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandatoconstitucional, contenido en elartículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado(STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado(STS 6 de mayo de 1998 ).

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración(STS 20 de marzo de 1983,21 de abril de 1988,6 de mayo de 1998,30 de junio de 2003y16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones . La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones' disponiendo en cuanto a su naturaleza en la sentencia de 18 de julio de 2011 que 'ha de indicarse que a pesar de que la Sala hubiese destacado inicialmente la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones de Seguridad Social, afirmandoque «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» (entre las más antiguas, SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 -; 16/11/93 -rcud 2339/92 -; y 31/01/94 -rcud 4028/92 -), lo que determina -en orden a su abono- que esté exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y que no pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (así, ya desde las SSTS 08/03/93 -rcud 953/92 -; 16/11/93 -rcud 2339/92 -; y 31/01/94 -rcud 4028/92 -), lo cierto es que en los últimos tiempos la Sala ha abandonado en gran medida la tesis sancionadora, afirmando que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho o imposición de una obligación- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora y llevan a afirmar que no se trata de una genuina sanción administrativa: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS; c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad[art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social (así, las SSTS 27/03/07 -639/06 -; y 14/04/07 - rcud 756/06 -).'

Sentado lo anterior, debemos empezar negando las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que el trabajador no ha hecho uso del medio que tenía a su disposición para limpieza de los depósitos como era el agua a presión y que no apareció la bombona ni el soplete, por cuanto en los propios folios citados por la recurrente se hace constar que se limpia con fuego cuando no salen los residuos con el agua a presión, y la existencia de la bombona de butano doméstica con el soplete fue vista por el inspector actuante en la visita efectuada el 17 de junio de 2008 en el lugar en que el trabajador accidentado prestaba sus servicios. Tampoco podemos estimar las alegaciones referentes a que el trabajador incumplió la Planificación de la Actividad Preventiva en cuanto a que le obligaba a no entrar en los depósitos sin autorización expresa, por cuanto consta acreditado que la empresa no había contemplado en la evaluación de riesgos los trabajos de limpieza de los depósitos de hormigón de vino, y la propia administradora de la empresa no manifestó en su declaración ante el juzgado de instrucción que dicha autorización fuera exigible para el desempeño de tales trabajos. Por ello, debe descartarse en primer lugar la infracción del art. 29.2 de la ley 31/1995 . Tampoco existe infracción del art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por cuanto como dice la propia recurrente no existe sentencia firme relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, en cuyo caso ninguna vinculación tenía el juzgador de instancia a los hechos probados inexistentes, habiendo extraído los que se declaran de la sentencia de instancia de la declaración del propio trabajador accidentado y el acta de la inspección de trabajo.

Seguidamente, cuestiona la existencia de relación de causalidad entre el accidente y el daño y considera que existe imprudencia temeraria del trabajador reproduciendo de nuevo las alegaciones sobre el uso de un medio inadecuado para la limpieza. No obstante, debemos partir de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, y de ellos se desprende que el accidente se produjo cuando el trabajador se disponía a limpiar los residuos de vino depositado en las paredes del depósito, el cual tiene unas dimensiones aproximadas de 3,5 m x 3,5 m, altura de unos 6 metros y boca de 53 cm, tras introducir una bombona de butano en el depósito ayudado de una cuerda descender mediante una escalera de mano y cuando ya estaba preparado para tratar la pared del depósito, abrió el regulador del soplete y fue al encender el mechero cuando se produjo la deflagración que salió por la boca del depósito, trepando por la escalera con las ropas ardiendo, resultando con quemaduras de primer y segundo grado a nivel de los miembros superiores ( manos), inferiores (piernas y rodillas) y faciales. Como consecuencia del accidente y tras el oportuno tratamiento médico, el INSS, con fecha 14 de enero de 2010, dicta resolución declarando al trabajador demandado afecto de una incapacidad permanente total. Ha resultado acreditado que la bombona de butano era práctica habitual para la limpieza de los depósitos cuando no salían los residuos con el agua a presión y que estaba a disposición del trabajador. A ello se añade que no disponía de documentación relativa a su normalización ni de las instrucciones del fabricante, que la empresa no había contemplado en la evaluación de riesgos los trabajos de limpieza de los depósitos de hormigón de vino, ni se había evaluado la utilización de los equipos de soldadura para dichas operaciones de limpieza, ni se había elaborado el documento de protección contra explosiones previsto en el art. 8 del real Decreto 681/2003, de 12 de junio . Se dan en el presente caso los tres requisitos para que sea declarada la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, pues la empresa ha infringido la normativa de prevención de riesgos laborales, se ha causado un daño al trabajador accidentado y existe una relación de causalidad entre aquella infracción y el daño porque precisamente fue la utilización de la bombona de butano en el espacio cerrado la que generó la explosión por la acumulación de gas, sin que pueda estimarse que haya existido imprudencia temeraria del trabajador, pues actuó como siempre había hecho en los trabajos de limpieza de los depósitos de vino, utilizando el equipo de trabajo que la empresa había puesto a su disposición para limpiar los depósitos cuando no salían los residuos de vino con la presión del agua. Nada obsta a ello que estuviera solo o acompañado, o que pidiera o no autorización para entrar en el espacio confinado, o que no se le hubiera ordenado el trabajo de forma expresa, pues hizo lo que se hacía de costumbre en las labores de limpieza sin que se le hubiera otorgado por la empresa la formación necesaria para utilizar los instrumentos que la empresa había puesto a su disposición y sin que se contemplara en la evaluación de riesgos las labores de limpieza de depósitos de vino. Ninguna infracción se ha producido del art. 123 de la LGSS , ni de la doctrina mencionada del Tribunal supremo ni de esta Sala ( pues se trata de un supuesto distinto), tampoco la de las otras salas citadas pues no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

No podemos estimar el cuestionamiento que hace de las actas de infracción, pues los hechos probados se han extraído por el juzgador de instancia no sólo del acta sino también de la declaración del trabajador accidentado.

Ninguna incidencia tiene que se haya archivado el proceso penal, máxime cuando el sobreseimiento lo ha sido provisional, por cuanto el proceso por recargo y el proceso por sanción son diferentes y así lo ha establecido entre otras sentencias la jurisprudencia que se recoge que se menciona en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 21 febrero 2002 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2239/2001......la posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio «non bis in idem», pues conforme a la jurisprudencia constitucional «la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)» y que por su misma naturaleza «sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior»(STC 159/1985 de 25-11[RTC 1985159]), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-5-2000[RJ 20005155]), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde «la misma perspectiva de defensa social», pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

Tampoco se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, por la propia naturaleza actual del recargo en el sentido que se ha expuesto, existiendo además en este caso los requisitos exigibles para que se declare la responsabilidad de la empresa como se ha visto.

Por ello, no podemos sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia dictada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS S.L. contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Artemio , confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 009312, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social- Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.