Sentencia Social Nº 276/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2002/2011 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2010 0004899

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002002 /2011-MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 967/2010 JDO.SOCIAL VIGO-1

Recurrente/s: Manuel

Abogado/a:ENRIQUE JAR VARELA

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2002/2011, formalizado por el letrado D. ENRIQUE JAR VARELA, en nombre y representación de Manuel , contra la sentencia número 102/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 967/2010, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Manuel , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Manuel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 102/2011, de fecha tres de Febrero de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

' 1.- El demandado D. Manuel , nacido el día NUM000 de 1.962, con D.N.I. número NUM001 y afiliado a la Seguridad Social. Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual, considerada mecánico de automóviles, con efectos del 16 de junio de 2.007, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora de 676'46 euros mensuales y ello por padecer un ictus isquémico con secuelas de hemiparesia derecha y disfasia mixta, siendo diestro. 2.- El actor es socio junto con su hermano D. Eladio de la sociedad Talleres Rial, S.L. que fue constituida el día 29 de octubre de 1.993 y hasta el reconocimiento de la invalidez venía realizando funciones de jefe de taller. 3.- El día 1 de noviembre de 2.007 el trabajador cause) alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos y viene realizando tareas administrativas de pago a proveedores, hacer facturas, hacer gestiones en entidades bancarias, etc. 4.- En concepto de prestaciones de incapacidad permanente total para su profesión habitual el trabajador percibió del 1 de noviembre de 2.007 al 30 de septiembre de 2.010 la cantidad de 15.768'12 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro incompatibles la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y el trabajo que desde el día 1 de noviembre de 2.007 viene realizando el demandado D. Manuel y condeno a éste a que reintegre a dicho Instituto la cantidad de 15.768'12 euros percibidos por dicha pensión del 1 de noviembre de 2.007 al NUM000 de septiembre de 2.010, así como las que haya percibido desde esta fecha'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/04/2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el INSS declaro incompatibles la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y el trabajo que desde el 1-de noviembre de 2007 viene realizando el demandado D Manuel y condeno a este a que reintegre a dicho instituto la cantidad de 15.768,12 euros percibidos por dicha pensión del 1 de noviembre de 2007 al 30 de septiembre de 2010 así como las que haya percibido desde dicha fecha.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte demandad interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del articulo 191 de la LPL , pretendiendo en le primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende la Adición al HDP 2 de dos nuevos párrafos con el siguiente texto: '... la empresa Talleres rial sociedad limitada tiene por objeto social el taller mecánico de reparación de vehículos de comercio al por menor de vehículos terrestres y la importación y exportación de vehículos automóviles .

Las funciones que venia desarrollando Manuel en la empresa desde el ictus isquemico sufrido han sido asumidas por su hijo Secundino '.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, respecto de la modificación/adición interesada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 55 al 68 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, pues de la documental invocada se desprende que Secundino ha asistido a cursos de formación técnica, pero de dichos documentos no se desprende que las funciones realizadas por el padre, hoy recurrente desde el ictus isquemico hayan sido asumidas por su hijo Secundino , ni tampoco resulta de la documental invocada el objeto social de la empresa taller rial SL .

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación errónea de los artículos 141.1 º y art 137.4 de la LGSS en relación con el art 24.3 de la Orden ministerial de 15 de abril de 1969; alegando en esencia que desde el momento en que se produce la nueva alta en el RETA de 12 de noviembre de 2007 hasta la actualidad el actor se ha dedicado a realizar en exclusiva la actividad profesional de gestión administrativa, realizando tareas administrativas dentro de la mercantil talleres rial, en la que realiza funciones de confeccionar presupuestos y facturas, gestión de cobros de las mismas, gestiones con las entidades bancarias, gestiones con proveedores; y es claro que la actividad a desarrollar por el demandado, (gestión administrativa de la empresa de concesionario de coches y taller mecánico) supone la realización de tareas diversas a aquellas que realizaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total (y que eran las de mecánico de automóviles); y estima que el hecho de que ambas actividades concurran en una misma actividad empresarial no desvirtúa el diferente carácter profesional de cada una de ellas , que pueden ser ejercidas por distintas personas y que el hecho del ejercicio de ambas actividades por una misma persona no justifica ni sirve de fundamento para una pretendida unificación de los que es diverso ( gestión administrativa y concesionario de coches-taller de reparación de automóviles ) tanto conceptualmente como en su realización practica , invocando al efecto la sentencia del TS de fecha 28 de enero de 2002 ( recuso nº 1651/2001 ) ; por todo lo cual solicita la estimación del recuso ,pues se trata de distintas profesiones las desarrollada por el demandado , antes del reconocimiento de la IPtotal para la profesión habitual cual era la de mecánico de automóviles , y la realizada actualmente de gestión administrativa dentro de la empresa talleres rial y con ello la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda .

Inmodificada la relación fáctica de la sentencia de instancia, la cuestión planteada en el litigio estriba en determinar la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de Invalidez Permanente Total para la profesión de mecánico de automóviles con la actividad de gestión administrativa en régimen de autónomo.

Partiendo del hecho de que, a juicio de este Tribunal, las profesiones de mecánico de automóviles y la de gestión administrativa son dos profesiones distintas (con distintas funciones), en orden a la debida resolución del litigio esta Sala tiene presente que, al respecto de supuestos como el que aquí y ahora nos ocupa, el Tribunal Supremo ha dejado dicho que 'nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por Invalidez Total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 [rec. núm. 1651/2001 ]). Además, en este mismo sentido la expresada sentencia también dice que: 'el citado artículo 137-4 otorga un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba; recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional). Dejar permanentemente abierta una resolución declarativa de IPT para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una resolución administrativa... A lo que no autoriza la Ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. Declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación'. Para finalizar afirmando que 'en definitiva, admitido por las partes que el demandante desarrolla ahora una profesión distinta y tareas diversas a aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también la inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión'.

Esta doctrina es reiterada, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 (rec. núm. 2430/2004 ), en la que se indica que 'no nos corresponde en el presente caso analizar el supuesto litigioso desde el punto de vista jurídico- laboral, sino desde el del ordenamiento de la Seguridad Social. Desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta que la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET ) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET ) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez'. En suma, resulta que la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el desempeño de otra profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para la declaración de dicho grado de invalidez ha sido afirmada de manera reiterada por la jurisprudencia en unificación de doctrina (además, de las recién citadas, en sentencias de 15 de octubre de 2004 [repertorio aranzadi 7025/2004 ], 29 de octubre de 2004 [repertorio aranzadi 76122004 ] y 10 de octubre de 2005 [repertorio aranzadi 10142/2005 ]). Se trata, por lo tanto, de estable doctrina unificada a la que obviamente ha de estar esta Sala, cuya síntesis del razonamiento utilizado viene a ser el siguiente: A) La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social . B) La compatibilidad entre pensión y trabajo viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley , si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia es claro que no puede dar lugar a la negación del derecho legal del beneficiario. C) La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. D) No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados. E) Cuestión distinta pudiera ser la ineptitud psico-física para el desempeño de otra profesión distinta de aquella a que se refiere la declaración de incapacidad total y por las mismas deficiencias que la determinaron, en virtud de lo dispuesto en las normas sobre prevención de riesgos laborales, mediante aplicación de las mismas y con efecto no dirigido a la privación o suspensión del derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total.

Resulta así, en fin, que el trabajo es, por regla general, perfectamente compatible con la condición de pensionista por incapacidad permanente total, y, aunque aquél deba ser comunicado, el incapaz podrá seguir en el percibo de la pensión mientras realiza esos trabajos compatibles con su estado, lo cual, puesto en palabras de una STS de 29 septiembre 1995 (Ar. 6924), viene a significar que 'la percepción de la pensión por [IPT] no constituye obstáculo de ningún tipo para la realización de otro trabajo distinto del que generó tal pensión, ni para cobrar las rentas propias de ese trabajo', salvo, eso sí, que se trate de la misma profesión para la que fue incapacitado, ya que en estos casos la situación protegida de incapacidad permanente total y la prestación económica correspondiente sí que 'resultan incompatibles con la realización de un trabajo que suponga el desarrollo de esfuerzos para los que el pensionista está incapacitado, argumentación razonable y aceptable, puesto que si ha sido declarado incapaz para la realización de los trabajos propios de una determinada profesión y para suplir esa incapacidad es para lo que se le concede una pensión, lógicamente devienen incompatibles en ese caso pensión y trabajo' ( STS de 13 marzo 2003 [Ar. 3644 ]).

Y en definitiva, no discutido que el demandante-recurrido desarrolla ahora una profesión distinta (y tareas diversas) a aquélla para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también la inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión, pues aunque ello ocurriese, estaríamos ante un supuesto de afectación de la capacidad que permitiría a empresario y trabajador mermar la retribución de los servicios prestados, pero nunca les obligaría a hacerlo y, desde luego, carece de incidencia en el derecho que el demandante tiene a cobrar la prestación que percibe por su imposibilidad de realizar las tareas básicas de una profesión distinta a la que ahora desarrolla.

Así, de las disposiciones legales mencionadas y la doctrina jurisprudencial expuesta se deduce claramente la compatibilidad de la pensión que el actor percibía con su nueva profesión. (En este sentido sentencia de esta sala de fecha 19 de enero de 2009 al resolver recurso de suplicación nº 4738/2005 ).

Y aplicando la citada doctrina la supuesto de autos , procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la demandada y ello por cuanto que resulta del relato factico de la sentencia de instancia que desde que se produce la nueva alta en el régimen de autónomos de 12 de noviembre de 2007 hasta la actualidad el demandado se ha dedicado a realizar en exclusiva la actividad profesional de gestión administrativa, realizando trabajos administrativos dentro de la empresa talleres rial entre otras funciones ; como consta en el HDP 3 de la sentencia recurrida, tareas de pago a proveedores, hacer facturas, hacer gestiones en entidades bancarias etc. y ello obviamente supone la realización de tareas diversas a aquellas que realizaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total y que eran las de mecánico de automóviles, y así en el HDP 1 de la sentencia consta que el demandado fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico de automóviles; y el hecho de que ambas actividades concurran en una misma actividad profesional no desvirtúa el carácter profesional diferente de cada una de ellas, por tanto tratándose de distintas o profesiones las desarrolladas por el demandado antes del reconocimiento de la IP.Total para la profesión de mecánico de automóviles y la realizada actualmente de gestión administrativa dentro de la empresa talleres rial , procede ,en aplicación de la normativa denunciada como infringida y en aplicación de la doctrina invocada, y siguiendo el criterio ya citado en sentencia dictada por esta sala, dar acogida a la censura jurídica a que el recurso se contrae, y, con estimación del mismo, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda interpuesta , declarando la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total del demandado D Manuel y el trabajo que desde el 12 de noviembre de 2007 viene realizando , y en consecuencia no haber lugar a reintegro alguno .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandado D Manuel contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 967/2010 seguidos a instancias del INSS contra el demandado sobre incompatibilidad de pensión de incapacidad permanente total y trabajo por cuenta ajena y reintegro de prestaciones, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda interpuesta por el INSS, declarando la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total del demandado D Manuel y el trabajo que desde el 12 de noviembre de 2007 viene realizando, y en consecuencia no haber lugar a reintegro alguno..

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.