Sentencia Social Nº 276/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000276/2015
En Santander, a 10 de abril de 2015.
PRESIDENTE
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por PHONE y FUN,S.L.U. contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social Núm. uno de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES
IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Carlota siendo demandado Phone y Fun SLU sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de octubre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Doña Carlota ha venido prestando servicios a tiempo parcial para la empresa demandada, - que ejerce su actividad dentro del sector del contac center-, desde el 3 de mayo de 2011, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, percibiendo un salario bruto diario de 26,60 euros con prorrata de pagas extraordinarias. Inició la prestación de sus servicios en la empresa temporal Nexian Spain durante los periodos comprendidos entre el 3 de mayo y el 31 de diciembre de 2012, y sin solución de continuidad desde el 1 de enero hasta el 17 de marzo de 2013, formalizando contrato con la empresa demandada con fecha 18 de marzo de 2013.

2º.- Su actividad laboral consistía en llamar a una empresa y conseguir que un comercial fuera a visitarla para que cambiara de operador, esto es, el cierre de citas.

3º.- Las relaciones de las partes se rigen por el Convenio Colectivo de la empresa Phone and Fun S.L.U.

4º.- Con fecha 16 de mayo de 2014, la empresa demandada comunicó a la actora carta de despido por motivos disciplinarios por los siguientes hechos: 'Los ratios que ha obtenido durante las últimas semanas están por debajo de la media de su grupo, llegando a ser inferior al 70% de dicha media, ha sido advertido en varias ocasiones por el Departamento de Calidad de la empresa de su baja productividad. Dichas advertencias fueron efectuadas en las siguientes fechas: Acta primera.- 06/05/2014- Hace referencia a la semana 17 del año, en la que su productividad personal es de 0,10, inferior al 70% de la media de su grupo que en este periodo era de 0,56; y a la semana 18, en la que su productividad personal es de 0, inferior al 70% de la media de su grupo que en este periodo era de 0,40.

Acta segunda.- 12/05/2014- Hace referencia a la semana 19 del año, en la que su productividad personal es de 0,05, siendo inferior al 70% de la media de su grupo que en ese periodo era de 0,38.

Adjunto actas, firmadas por usted, que reflejan la comparativa de su productividad personal y la de su equipo durante los periodos de referencia. Se objetivan así, tres semanas consecutivas de disminución en el rendimiento en relación a la media de su equipo, lo que la sitúa en el supuesto previsto en el artículo 27 del convenio colectivo, es decir, ante una disminución continuada en el rendimiento laboral'.

5º.- La actividad comercial concreta que desempeñaba la actora, comenzó a llevarla a efecto un mes antes de que se le comunicara la referida carta de despido, realizando antes, funciones similares en otro departamento, aunque no idénticas.

6º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegada de personal o miembro del comité de empresa.

7º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima la demanda formulada por Doña Carlota contra la empresa Phone&Fun S.L.U., se declara improcedente el despido efectuado a la actora y se condena a la empresa demandada, a que a su elección, opte en el plazo de cinco días a su readmisión con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o al abono se una indemnización de 3.028 euros.'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La revisión que se solicita de los hechos probados resulta con virtualidad para el signo del fallo y se fundamenta en prueba fehaciente, de forma que se expresará el contenido del texto alternativo propuesto.

Se indicará, en concreto, lo siguiente: 'Doña Carlota ha venido presTando servicios a tiempo parcial para la empresa demandada, que ejerce su actividad dentro del sector del contact center, desde el 18 de marzo de 2013, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, percibiendo un salario bruto de 26,60 euros con prorrata de pagas extraordinarias'.

No se omite la referencia que se hace a la vinculación anterior con la empresa Nexian Spain porque es real sin perjuicio de que no sea valorada a efectos indemnizatorios.



SEGUNDO .- La alegada infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ha de prosperar.

Intrascendente la documentación aportada por la parte impugnante, además de que pudo aportarse en el juicio, en el caso de la nómina.

No se justifica sucesión de empresas y los datos referidos por la parte impugnante respecto, más bien, a la existencia de un empleador único, a partir de las alegaciones referidas a la existencia del mismo administrador o a la identidad de domicilio social y centro de trabajo, resultan insuficientes a tales efectos, ya que se trata de meros aspectos aislados que no sirven para conformar una u otra institución, subrogación o unidad de empresa, sin que vinculen en este proceso los términos de la avenencia obtenida en proceso anterior, definido por unas circunstancias e intereses concretos, que justifican los términos de referido acuerdo.

Además, no se ha convocado en este proceso a la empresa Nexian Spain ETT.

En definitiva, el tiempo de servicios que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización, por despido improcedente, debe fijarse a partir de la fecha inicial de 18 de marzo de 2013.

En definitiva, no se justifica la presencia de una sucesión de empresas. En cuanto a la concreta cuestión jurídica debatida, la solución ya ha sido dada por la jurisprudencia unificadora y a dicha doctrina debe ajustarse el presente recurso. En esencia, es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-3-1993 (RJ 1993, 1712) (recurso 29/1992 ), -seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-6-1997 (RJ 1997, 4950) (recurso 2698/1996 ), 30-11-1998 (RJ 1998, 10043) (recurso 1879/1997 ), 21-3-2000 (RJ 2000, 3421) (recurso 1042/1999 )-, que: a) «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

b) «Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero (RJ 1984, 52 ) y 30 octubre 1984 (RJ 1984 , 5349) , 20 noviembre (RJ 1985, 5822 ) y 17 diciembre 1985 (RJ 1985 , 6134) , 25 febrero (RJ 1986, 822 ) y 30 abril 1986 (RJ 1986 , 2283) , 5 mayo (RJ 1987 , 3233) , 2 junio ( RJ 1987, 4099 ) y 21 diciembre 1987 (RJ 1987 , 8994) , 28 abril (RJ 1988 , 3233) , 8 junio (RJ 1988, 5252 ) y 14 junio 1988 (RJ 1988 , 5826) , 24 julio (RJ 1989, 5909 ) y 19 diciembre 1989 (RJ 1989, 9049 ) y 15 febrero 1990 (RJ 1990, 1094) . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 ( RJ 1991, 5168) , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación'.

Ha de aplicarse la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una empresa, Nexian, independiente de la empleadora, aunque del mismo sector de actividad, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Debe fijarse entonces el cómputo de los servicios desde el 18 de marzo de 2013.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Doña Carlota ha venido prestando servicios a tiempo parcial para la empresa demandada, - que ejerce su actividad dentro del sector del contac center-, desde el 3 de mayo de 2011, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, percibiendo un salario bruto diario de 26,60 euros con prorrata de pagas extraordinarias. Inició la prestación de sus servicios en la empresa temporal Nexian Spain durante los periodos comprendidos entre el 3 de mayo y el 31 de diciembre de 2012, y sin solución de continuidad desde el 1 de enero hasta el 17 de marzo de 2013, formalizando contrato con la empresa demandada con fecha 18 de marzo de 2013.

2º.- Su actividad laboral consistía en llamar a una empresa y conseguir que un comercial fuera a visitarla para que cambiara de operador, esto es, el cierre de citas.

3º.- Las relaciones de las partes se rigen por el Convenio Colectivo de la empresa Phone and Fun S.L.U.

4º.- Con fecha 16 de mayo de 2014, la empresa demandada comunicó a la actora carta de despido por motivos disciplinarios por los siguientes hechos: 'Los ratios que ha obtenido durante las últimas semanas están por debajo de la media de su grupo, llegando a ser inferior al 70% de dicha media, ha sido advertido en varias ocasiones por el Departamento de Calidad de la empresa de su baja productividad. Dichas advertencias fueron efectuadas en las siguientes fechas: Acta primera.- 06/05/2014- Hace referencia a la semana 17 del año, en la que su productividad personal es de 0,10, inferior al 70% de la media de su grupo que en este periodo era de 0,56; y a la semana 18, en la que su productividad personal es de 0, inferior al 70% de la media de su grupo que en este periodo era de 0,40.

Acta segunda.- 12/05/2014- Hace referencia a la semana 19 del año, en la que su productividad personal es de 0,05, siendo inferior al 70% de la media de su grupo que en ese periodo era de 0,38.

Adjunto actas, firmadas por usted, que reflejan la comparativa de su productividad personal y la de su equipo durante los periodos de referencia. Se objetivan así, tres semanas consecutivas de disminución en el rendimiento en relación a la media de su equipo, lo que la sitúa en el supuesto previsto en el artículo 27 del convenio colectivo, es decir, ante una disminución continuada en el rendimiento laboral'.

5º.- La actividad comercial concreta que desempeñaba la actora, comenzó a llevarla a efecto un mes antes de que se le comunicara la referida carta de despido, realizando antes, funciones similares en otro departamento, aunque no idénticas.

6º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegada de personal o miembro del comité de empresa.

7º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima la demanda formulada por Doña Carlota contra la empresa Phone&Fun S.L.U., se declara improcedente el despido efectuado a la actora y se condena a la empresa demandada, a que a su elección, opte en el plazo de cinco días a su readmisión con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o al abono se una indemnización de 3.028 euros.'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La revisión que se solicita de los hechos probados resulta con virtualidad para el signo del fallo y se fundamenta en prueba fehaciente, de forma que se expresará el contenido del texto alternativo propuesto.

Se indicará, en concreto, lo siguiente: 'Doña Carlota ha venido presTando servicios a tiempo parcial para la empresa demandada, que ejerce su actividad dentro del sector del contact center, desde el 18 de marzo de 2013, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, percibiendo un salario bruto de 26,60 euros con prorrata de pagas extraordinarias'.

No se omite la referencia que se hace a la vinculación anterior con la empresa Nexian Spain porque es real sin perjuicio de que no sea valorada a efectos indemnizatorios.



SEGUNDO .- La alegada infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ha de prosperar.

Intrascendente la documentación aportada por la parte impugnante, además de que pudo aportarse en el juicio, en el caso de la nómina.

No se justifica sucesión de empresas y los datos referidos por la parte impugnante respecto, más bien, a la existencia de un empleador único, a partir de las alegaciones referidas a la existencia del mismo administrador o a la identidad de domicilio social y centro de trabajo, resultan insuficientes a tales efectos, ya que se trata de meros aspectos aislados que no sirven para conformar una u otra institución, subrogación o unidad de empresa, sin que vinculen en este proceso los términos de la avenencia obtenida en proceso anterior, definido por unas circunstancias e intereses concretos, que justifican los términos de referido acuerdo.

Además, no se ha convocado en este proceso a la empresa Nexian Spain ETT.

En definitiva, el tiempo de servicios que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización, por despido improcedente, debe fijarse a partir de la fecha inicial de 18 de marzo de 2013.

En definitiva, no se justifica la presencia de una sucesión de empresas. En cuanto a la concreta cuestión jurídica debatida, la solución ya ha sido dada por la jurisprudencia unificadora y a dicha doctrina debe ajustarse el presente recurso. En esencia, es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-3-1993 (RJ 1993, 1712) (recurso 29/1992 ), -seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-6-1997 (RJ 1997, 4950) (recurso 2698/1996 ), 30-11-1998 (RJ 1998, 10043) (recurso 1879/1997 ), 21-3-2000 (RJ 2000, 3421) (recurso 1042/1999 )-, que: a) «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

b) «Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero (RJ 1984, 52 ) y 30 octubre 1984 (RJ 1984 , 5349) , 20 noviembre (RJ 1985, 5822 ) y 17 diciembre 1985 (RJ 1985 , 6134) , 25 febrero (RJ 1986, 822 ) y 30 abril 1986 (RJ 1986 , 2283) , 5 mayo (RJ 1987 , 3233) , 2 junio ( RJ 1987, 4099 ) y 21 diciembre 1987 (RJ 1987 , 8994) , 28 abril (RJ 1988 , 3233) , 8 junio (RJ 1988, 5252 ) y 14 junio 1988 (RJ 1988 , 5826) , 24 julio (RJ 1989, 5909 ) y 19 diciembre 1989 (RJ 1989, 9049 ) y 15 febrero 1990 (RJ 1990, 1094) . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 ( RJ 1991, 5168) , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación'.

Ha de aplicarse la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una empresa, Nexian, independiente de la empleadora, aunque del mismo sector de actividad, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Debe fijarse entonces el cómputo de los servicios desde el 18 de marzo de 2013.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que estimamos el recurso interpuesto por Phone and Fun, S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno, de fecha seis de octubre de 2014 (autos 384/2014), dictada en virtud de demanda seguida por Dª Carlota contra Phone y Fun SLU, revocando dicha resolución a los efectos de declarar que el tiempo de servicios que debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente es desde el 18 de marzo de 2013 y, en consecuencia, la indemnización debe concretarse en 1.024,10 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.