Sentencia SOCIAL Nº 276/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4074/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0003816

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004074 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000760 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE ARZUA

ABOGADO/A:VICTORINO FUENTE MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Salvador

ABOGADO/A:FERNANDO ESCARIZ FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004074 /2016, formalizado por el CONCELLO DE ARZUA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000760 /2015, seguidos a instancia de D. Salvador frente a CONCELLO DE ARZUA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Salvador presentó demanda contra CONCELLO DE ARZUA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- La parte demandante prestó servicios para el Concello demandado: .- en virtud de contrato NUM000 por 'obra o servicio a tiempo parcial', de fecha de 24-09-12 hasta el 21-6-13, como profesor de violín y otras asignaturas, siendo su objeto 'la realización de la obra o servicio impartición de clases en el Conservatorio y Escuela de Música de Arzúa, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia de la actividad de la empresa'. - en virtud de contrato del año 2013, por 'obra o servicio a tiempo parcial' de 19-9-13 a 21-6-14, como profesor de violín y otras asignaturas, siendo su objeto 'la realización de la obra o servicio impartición de clases en el Conservatorio y Escuela de Música de Arzúa, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia de la actividad de la empresa'. .- en virtud de contrato del año 2014, por 'obra o servicio a tiempo parcial' de 1-9-14 a 19-6-15, como profesor de violín y otras asignaturas, siendo su objeto 'la realización de la obra o servicio impartición de clases en el Conservatorio y Escuela de Música de Arzúa, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia de la actividad de la empresa'. -se dan par reproducidos en su integridad tales contratos de trabajo-. Su categoría profesional ha sido la de profesor de música y su salario con prorrateo de pagas extraordinarias asciende en cómputo mensual a 1.496,55 euros documental aportada y recibos de salarios de los meses inmediatamente anteriores a la extinción de la relación laboral impugnada-. Las funciones prestadas por el actor como profesor siempre fueron las mismas y fueron prestadas en el mismo centro de trabajo, identificándose los periodos de tiempo en que prestó tales servicios con los cursos académicos o escolares 2012-13, 2013-14 y 2014- 15 -hechos admitidos-. 2°.- El 1-6-15 el Concello demandado le comunica al actor 'conforme ó establecido no arrogo 49 do vixente Estatuto dos Traballadores poño no seu coñecemento que o vindeiro día dezanove de xuño darase por rematado o contrato de traballo con vostede suscrito. O motivo é que -tal como se establece na cláusula terceira e adicional número 2 do contrato asinado con vostede e de acordó co indicado no parágrafo terceiro da base 1.2 polo que se rixeu o proceso de selección da súa contratación -en dita data prodúcese o remate do curso académico 2014-15. A partir da devantíta data, ten a súa disposición o certificado de empresa e finiquito dos servicios prestados que lle corresponden'. 3º.- Desde el año 2002 el Concello de Arzúa viene cubriendo el puesto de profesor de música del Conservatorio municipal que ha desarrollado el actor durante los cursos académicos de 2012 a 2015. Para la cobertura del puesto se convoca cada año un proceso de selección concurso-oposición - hechos no controvertidos-. 4º.- Se intentó reclamación administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Salvador frente al Concello de Arzúa y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 3.788,40 euros. -en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 49,20 euros/día.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el Ayuntamiento recurrente interesa la revisión del hecho probado tercero, para adicionar al mismo la redacción que pretende, pero que se rechaza porque no tratarse de revisión fáctica sino valorativa del documento que cita, acta de la Junta de Gobierno, que no es competencia de la Sala, porque dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

También pretende la revisión del hecho probado cuarto, al que quiere adicionar lo siguiente: ' La reclamación previa contra el despido se presenta en fecha 30 de junio de 2015. La demanda es presentada el 27 de julio de 2015. Por Decreto de 31 de julio de 2015, notificado al trabajador se resuelve negativamente la reclamación previa. Se admite porque deriva de los documentos que cita con datos que no constan en la sentencia pero en todo caso sin efectos revisores como se verá.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de los artículos 69 y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el 121, 1 de la ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas, alegando la presentación extemporánea por prematura de la demanda, al haberlo hecho con anterioridad a la contestación de la reclamación, y como consecuencia la acción de despido ha caducado.

Se rechaza como ya ha señalado la sentencia de instancia. El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, en su número 3 dice que la acción de despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El artículo 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que se denuncia como infringido, en su número 3 precisa que le plazo de caducidad para las acciones de despido será de veinte días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en se hubiera producido el acto o notificación de la resolución impugnada, o desde que se hubiera de entender agotada la vía administrativa en los demás casos si bien la presentación de la reclamación previa suspende el plazo de caducidad, que se reanudará al día siguiente de la notificación o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada.

De conformidad con lo señalado en la sentencia el despido se notifica el 1 de junio de 2015, si bien con efectos del día 19 de junio, por lo que hasta esta fecha no se inicia el plazo de caducidad. La reclamación previa se presenta el día 30 de junio, por lo que sólo habían trascurrido 8 días hábiles. Se suspende dicho plazo y no se reinicia hasta que se resuelve la citada reclamación, en este caso dentro del plazo de un mes, y es desde momento cuando se reinicia el citado plazo, y ya entonces la actora había presentado la demanda. No existe caducidad, porque ya se ha visto que esta solo se produce cuando entre la fecha del despido y la de presentación de aquella han transcurrido más de 20 días lo que no ha sucedido dado que estuvo suspendida durante la tramitación de la reclamación previa. La exigencia de dicho requisito en el Capítulo II del Título IV de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no tiene más objeto de facilitar a la demandada previamente a serlo el conocimiento de tal reclamación, a fin de poder resolver en consecuencia incluso reconociendo el derecho, u oponiéndose al mismo, y por ello habiendo dado cumplimiento a dicho requisito la presentación de la demanda antes de la contestación nunca puede dar derivar en caducidad, salvo que el plazo previo a la reclamación ya lo hubiera superado, pero no es el caso.

Como tampoco lo es la alegación del contenido del artículo 121,1 de la LEY 30/1992:

'1. Si planteada una reclamación ante las Administraciones Públicas, ésta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada, no podrá deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente.

2. Planteada la reclamación previa se interrumpirán los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entienda desestimada por el transcurso del plazo.'

La mera lectura del mismo lleva a concluir que el supuesto primero no es el aplicable. El actor no ha presentado reclamación alguna contra la administración, sino que ha sido esta la que lo ha despedido y frente a ello presenta la reclamación previa, de la que habla el apartado 2. Estamos de acuerdo en que un peticionario frente a la administración no puede demandarla si antes no sabe cualquier va a ser la respuesta de aquella. Pero lo que se examina es diferente, es la Administración la que actuó contra el trabajador, y por ello puede deducir su reclamación ante la jurisdicción competente, cumpliendo como ha hecho con los requisitos legales y de procedimiento.

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) ya citado, denuncia la infracción del artículo 15, 1, a) del Estatuto de los Trabajadores, defendiendo la legalidad de la contratación temporal de obra o servicio determinado, realizada con el actor.

Sustenta el recurso el Ayuntamiento en el hecho de que si bien tiene competencias en materia de actividades culturales no tiene obligación alguna de tener un Conservatorio y Escuela de Música, contando además con una subvención de la Diputación Provincial, que se ha reducido.

En relación con la naturaleza jurídica de este tipo de contratación, llevada a cabo por muchos Ayuntamientos de la Comunidad, esta Sala se ha pronunciado ya reiteradamente y citamos en concreto la sentencia de 3-3-12/ Rec.4671/11 que dice. 'Sobre la validez de la modalidad contractual para obra o servicio determinado es doctrina reiterada la que señala, entre otras, en las STS Sala 4ª de 19 y 21 marzo 2002 , 10 de abril y 25 de noviembre del 2002 , que 'Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas', aplicada esta doctrina la presente supuesto conlleva admitir la ilicitud de la contratación temporal, bajo dicha modalidad, del demandante ya que no se han cumplido los requisitos formales de tal contrato pues no existe un único objeto del mismo que lo individualice y segregue de las obligaciones Municipales ordinarias, conformando una actividad con autonomía y sustantividad propia, sino que la contratación abarca la prestación de servicios como profesor de música en el Conservatorio Municipal, aceptando incluso la demandada en su recurso que como Jefe de estudios participaba en la preparación de las pruebas. Dicho servicio se prestaba anualmente de setiembre a junio, por lo tanto no existe individualización del objeto contractual que lo independice de las obligaciones ordinarias del empleador, no sirviendo a tal fin el hecho de que se trate de una contratación subvencionada por la Diputación Provincial, ya que tal circunstancia no implica que la contratación deba ser necesariamente temporal y acreditado que la actividad contratada es habitual y ordinaria en la Administración contratante, la doctrina del Tribunal Supremo ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención, entre otras, las sentencias de 7-10-98 (2709/ 1997 ), 5-7-99 (2958/1998) EDJ 1999/21586 y 2-6-00 (2645/1999 ) EDJ 2000/22111'

Y así ha de mantenerse en el supuesto de autos, en que el actor ha venido siendo contratado por el Ayuntamiento demandado en la forma señalada que se bien se constata que gozaba de una subvención no excluye el carácter ordinario de la actividad. Y ello porque aun aceptando, que no se hace, que el Ayuntamiento no tenga obligación de prestar dichos servicios, lo cierto es que lo viene haciendo con personal contratado por su cuenta y riesgo, no por la Diputación.

Y por ello se ha de concluir que la relación laboral que une al actor con el Ayuntamiento es de trabajador de trabajador indefinido con carácter discontinuo tal como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 19 de setiembre de 2016, (Rec. 1534/16) en relación con una profesora de música de un Ayuntamiento, adoptando l doctrina del TS que mantiene en la reciente sentencia de 24-2-2016 ...La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la Sala en varias ocasiones [SSTS 14/10/14 -rcud 467/14 -; 15/10/14 -rcud 164/14 -; 15/10/14 -rcud 492/14 -; y 07/05/15 -rcud 343/14 -], que reproducen consolidada doctrina de la Sala y más concretamente la síntesis llevada a cabo por la STS 11/03/10 [rcud 4084/08 ], expresiva de que '... el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 [rcud 2958/98], haciendo suyas las palabras de la STS 26/05/97 [rcud 4140/96] «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contrario «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» (en términos parecidos, aparte de otras muchas más antiguas, SSTS 30/05/07 -rcud 5315/.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado, la sentencia confirmada y la recurrente condenada a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE ARZUA, contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de A Coruña, en juicio instado por D. Salvador, contra la recurrente, la Sala la confirma plenamente, condenando a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.