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08/05/2020
Sentencia SOCIAL Nº 276/2019, Juzgado de lo Social - Zamora, Sección 2, Rec 226/2019 de 05 de Diciembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 05 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Zamora
Ponente: SORIA VELASCO, LAURA
Nº de sentencia: 276/2019
Núm. Cendoj: 49275440022019100045
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6902
Núm. Roj: SJSO 6902:2019
Encabezamiento
C/ RIEGO, Nº 5, 4ª PLANTA
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Zamora a 5 de diciembre de 2019.
Doña Laura Soria Velasco Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante DON Argimiro y de otra como demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
No habiendo avenencia en conciliación, se pasó seguidamente a juicio en el que, tras darse cuenta de lo actuado, las partes efectuaron las alegaciones y aclaraciones que estimaron oportunas en apoyo de sus pretensiones, solicitando la parte actora una sentencia por la que se declare nulo o improcedente el despido objeto de impugnación, o en caso de desestimación de la demanda, el abono del preaviso y 20 días de indemnización por año trabajado , oponiéndose la demandada conforme consta en la grabación audiovisual, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
El primero de ellos de fecha 09/05/2011, Contrato de Duración Determinada (interinidad-Modelo contractual 410) que finalizó en fecha 01/07/2011.
A continuación, en fecha 27/06/2012 prestó servicios para el Ente Local mediante un Contrato de Duración Determinada (por obra o servicio determinado -Modelo contractual 401) que finalizó en fecha 21/07/2012.
Y desde el 11/12/2012, que es el que aquí nos ocupa, mediante Contrato de Duración Determinada (por Obra o Servicio determinado-Modelo contractual 401), interinidad por vacante, para cubrir la vacante que dejaba la jubilación de un compañero, correspondiente con la plaza n° NUM000, mientras dure el proceso de selección para cubrir interinamente la plaza n° NUM000 del Catálogo del personal laboral de bombero.
Ostentando la categoría profesional de chófer bombero, realizando las labores propias del puesto de trabajo durante una jornada de 37,5 horas semanales de martes a domingo y percibiendo una retribución mensual con complementos variables a efectos de la cuestión que nos ocupa de 1.822, 08 euros, incluida la prorrata de pagas extras, conforme se establece en la Sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 27 de Julio de 2018, a la que más adelante se hará referencia.
Siendo aplicable el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 (BOP Zamora de 6 de agosto de 2014).
Reducción, que en un primer momento fue del 12,5%, solicitada al Ente Local empleador en fecha 12/04/2017 y resuelto favorablemente en fecha 27/04/2017.
Posteriormente ampliada al 60%, por el incremento en las necesidades de cuidado del menor, mediante solicitud del trabajador de fecha 29/05/2017 y aprobada por el Ayuntamiento de DIRECCION000 de fecha 12/06/2017.
Constando que desde la reincorporación del actor tras el primer despido, el 01/05/2019, era del 50%, y que tuvo que ser ampliada al 99% en el mes de febrero de 2019, por aumento de la jornada laboral de la mujer del actor.
En dicha carta se hace constar, como causa: '
Por lo tanto, dicho puesto será cubierto por el funcionario interino al que le corresponde según el orden de prelación de la bolsa de empleo de bombero-conductor (creada tras finalizar el proceso selectivo celebrado en el año 2017 para proveer en propiedad una plaza, e integrada por los aspirantes que han aprobado alguna de las fases o pruebas de dicho proceso pero no han obtenido la plaza en propiedad, tal y como estaba previsto en las propias bases reguladoras del mismo) y, en concreto, esa vacante (n° NUM001 en plantilla de funcionarios al servicio de extinción de incendios) será cubierta interinamente por D°. Gregorio, que tomará posesión de la misma en fecha 09/10/2017 lo que determinará la finalización de su contrato de trabajo, que se extinguirá con efectos del día de referida toma de posesión.
En igual fecha tuvo lugar la notificación del fin de su contrato al trabajador que venía ocupando de forma interina la plaza n° NUM003. Asimismo, mediante sendas comunicaciones de fecha 3 de octubre de 2017, se notificó el fin de sus contratos a los trabajadores Miguel y Nicanor, el primero de ellos nombrado para cubrir la reducción de jornada de que venía disfrutando el actor, y el segundo para cubrir vacaciones, y en todo caso como consecuencia de entrar en funcionamiento la bolsa de empleo resultado del proceso selectivo.
A) Hallarse aquél en el momento del cese disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo, aplicando la teoría de la nulidad objetiva, con cita de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018;
B) por configurar la decisión extintiva empresarial un supuesto de despido por no haber cubierto el Ayuntamiento la plaza en un plazo de tres años desde que se produjo la vacante, que establece el artículo 70.1 del EBEP, computando tal plazo desde el día primero del año natural siguiente a la producción de la misma, y habiendo alcanzado el actor la condición de trabajador indefinido no fijo, la extinción de la relación laboral no podía producirse por la cobertura de la plaza por un funcionario interino, sino por la cobertura de dicha plaza en forma legal.
Nulidad que fue aclarada mediante Auto de 17/04/2018, condenando al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 a la readmisión del trabajador, con la condición de indefinido no fijo y con derecho al percibo de los salarios de tramitación.
Sentencia que fue ratificada por Sentencia de 27-07-2018 del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León, con sede Valladolid.
En ejecución de dicha sentencia el actor fue reingresado a su puesto de trabajo con fecha 1-05-2018.
Dicho proceso selectivo, al que se presento el actor, pese a no tener la titulación requerida, se llevo a cabo y una vez finalizado el mismo, y que no fue superado por el demandante, no paso el primer examen, y de acuerdo con los resultados obtenidos se elevó Propuesta a la Junta de Gobierno Local, para el correspondiente nombramiento como funcionarios de carrera bombero conductor, Grupo Cl, funcionario de la Escala de Administración especial, Subescala de Servicios Especiales a favor de: D. Gregorio y D, Valentín que tomarán posesión el 17 de mayo de 2019 de las plazas n° NUM001 y NUM002 del catálogo de personal funcionario.
Indicándose en dicha carta que en consecuencia, una vez cubierta de forma reglamentaria, tras el proceso selectivo correspondiente, por funcionario de carrera referida plaza vacante, finalizará su contrato de trabajo, extinguiéndose la relación laboral mantenida con Ud como trabajador indefinido no fijo, con efectos del día de la toma de posesión por referido funcionario de carrera, 17/05/2019 (..)'.
En la fundamentación de dicha sentencia, ya se desestimaba la nulidad por discriminación e infracción del principio de igualdad, que vuelve a alegar ahora el actor, indicando que si bien y dado que la plaza ocupaba por el actor lo era por la Jubilación del Sr. Juan Miguel en diciembre del año 2012, se debería haber ofertado en la OPE del año 2017 ( en la que se ofertó la plaza nº NUM003 por jubilación del 22 de febrero de 2016), esta circunstancia lo único que ha supuesto para el recurrente ha sido permanecer más tiempo en un puesto de trabajo.
Dicha sentencia ha adquirido firmeza por Diligencia de ordenación de 20-11-2019
Fundamentos
Para resolver dicha cuestión, y a los efectos del despido que aquí nos ocupa y que atañe a la relación laboral iniciada entre demandante y demandada, en fecha 11/12/2012, mediante Contrato de Duración Determinada (por Obra o Servicio determinado-Modelo contractual 401.
Debemos partir de que dicho contrato lo fue por interinidad por vacante, esto es: para cubrir la vacante que dejaba la jubilación de un compañero, correspondiente con la plaza n° NUM000, y ello mientras dure el proceso de selección para cubrir interinamente la plaza n° NUM000 del Catálogo del personal laboral de bombero.
Ostentando la categoría profesional de chófer bombero, realizando las labores propias del puesto de trabajo durante una jornada de 37,5 horas semanales de martes a domingo, cuestiones estas que no han sido objeto de controversia.
Y percibiendo una retribución mensual con complementos variables a efectos de la cuestión que nos ocupa de 1.822, 08 euros, incluida la prorrata de pagas extras, conforme se establece en la Sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 27 de Julio de 2018, a la que más adelante se hará referencia.
Así, consta probado que el actor ya fue despedido por la demandada en virtud de comunicación de fecha 04/10/2017, con fecha de efectos de 09/10/2017, por finalización de su contrato, basado en el vencimiento en dicha fecha del objeto del mismo.
Dicho cese, traía causa de la aprobación en sesión del Pleno de la Corporación Municipal de fecha 31 de marzo de 2016, de la modificación del catálogo de puestos de trabajo del personal funcionario, creando el servicio de protección civil- bomberos en el catálogo de personal funcionario, e integrar en el mismo el servicio de protección civil y bomberos. Y en la misma se indicaba que su plaza, la iba a ocupar el funcionario interino al que le correspondía según el orden de prelación de la bolsa de empleo de bombero-conductor (creada tras finalizar el proceso selectivo celebrado en el año 2017, tras la publicación en el BOP de fecha 20 de enero de 2017 de las bases reguladoras de las pruebas selectivas, para proveer en propiedad una plaza, e integrada por los aspirantes que han aprobado alguna de las fases o pruebas de dicho proceso pero no han obtenido la plaza en propiedad, tal y como estaba previsto en las propias bases reguladoras del mismo.
Y en concreto, esa vacante (n° NUM001 en plantilla de funcionarios al servicio de extinción de incendios) sería cubierta interinamente por D°. Gregorio, la cual tomará posesión de la misma en fecha 09/10/2017 lo que determinará la finalización de su contrato de trabajo, que se extinguirá con efectos del día de referida toma de posesión.
Consta igualmente probado que dicho despido fue declarado nulo, por Sentencia de fecha 28/03/2018, y ello en base a dos razones:
1.- Hallarse aquél en el momento del cese disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo, aplicando la teoría de la nulidad objetiva, con cita de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018;
Motivo este que se vuelve a alegar por el actor en el presente procedimiento, constando probado que el actor desde el 18 de junio de 2019, venia disfrutando de una reducción de jornada, por guarda legal de hijo diagnosticado con enfermedad grave y afecto de un grado de discapacidad del 35%, ue en un primer momento fue del 12,5%, solicitada al Ente Local empleador en fecha 12/04/2017 y resuelto favorablemente en fecha 27/04/2017.
Posteriormente ampliada al 60%, por el incremento en las necesidades de cuidado del menor, mediante solicitud del trabajador de fecha 29/05/2017 y aprobada por el Ayuntamiento de DIRECCION000 de fecha 12/06/2017.
Constando que desde la reincorporación del actor tras el primer despido, el 01/05/2019, era del 50%, y que tuvo que ser ampliada al 99% en el mes de febrero de 2019, por aumento de la jornada laboral de la mujer del actor.
B) por configurar la decisión extintiva empresarial un supuesto de despido por no haber cubierto el Ayuntamiento la plaza en un plazo de tres años desde que se produjo la vacante, que establece el artículo 70.1 del EBEP, computando tal plazo desde el día primero del año natural siguiente a la producción de la misma, y habiendo alcanzado el actor la condición de trabajador indefinido no fijo, la extinción de la relación laboral no podía producirse por la cobertura de la plaza por un funcionario interino, sino por la cobertura de dicha plaza en forma legal.
Lo que conllevo la condena de la demandada a la readmisión del trabajador, con la condición de indefinido no fijo y con derecho al percibo de los salarios de tramitación.
Sentencia que fue ratificada por Sentencia de 27-07-2018 del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León, con sede Valladolid.
Siendo el actor reingresado a su puesto de trabajo con fecha 1-05-2018.
Para ello y con carácter previo se hace preciso indicar que, en el caso de las Administraciones Públicas, como el que nos ocupa, dicha condición de indefinido no fijo, ha de compatibilizarse con los artículos 23 y 103 de la Constitución Española y por ello, aun cuando el contrato se entienda prorrogado por tiempo indefinido, ello no implica la consideración del trabajador como fijo, y ello con arreglo a una reiterada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, iniciada a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996 , según la cual «la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido», doctrina que se consolida y precisa con la sentencia de 20 de enero de 1998 (recurso 317/1997).
Señala el Tribunal Supremo que las Administraciones Públicas se encuentran en una posición especial en materia de contratación laboral, que supone que las irregularidades de los contratos temporales no puedan dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan, habiendo aparecido por ello la figura del llamado 'trabajador indefinido no fijo', que es aquel que no ha accedido al empleo público conforme al procedimiento aplicable.
Probado que dicho proceso selectivo, al que se presento el actor, pese a no tener la titulación requerida, se llevo a cabo y una vez finalizado el mismo, y que no fue superado por el demandante, no paso el primer examen, y de acuerdo con los resultados obtenidos se elevó Propuesta a la Junta de Gobierno Local, para el correspondiente nombramiento como funcionarios de carrera bombero conductor, Grupo Cl, funcionario de la Escala de Administración especial, Subescala de Servicios Especiales a favor de: D. Gregorio y D, Valentín que tomarán posesión el 17 de mayo de 2019 de las plazas n° NUM001 y NUM002 del catálogo de personal funcionario.
Y que ha sido precisamente en base a dicha convocatoria, (que fue impugnada por el actor en via contencioso administrativa y declarada ajustada a derecho por Sentencia Firme del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Zamora, dictada en los Autos de Procedimiento Abreviado n° 323/2018, de fecha 14-10-2019), que con fecha 16/05/2019, la demandada hace entrega al actor de nueva carta de despido comunicándole la finalización de su contrato, con fecha de efectos del día 17/05/2019, toda vez que el puesto de trabajo que venía ocupando como trabajador indefinido no fijo iba a ser cubierto por el funcionario de carrera resultante del mencionado proceso selectivo: 'plaza vacante de bombero conductor del servicio de extinción de incendios (puesto n° NUM001 del catálogo de personal funcionario perteneciente a la escala de administración especial, subescala servicios especiales, grupo cl, creada al modificarse dicho catálogo - e integrar en él el servicio de protección civil y bomberos- como consecuencia de la jubilación el 02/12/2012 del trabajador que ocupaba el puesto n° NUM000 del catálogo de personal laboral, incluida en la oep aprobada por acuerdo de 28/09/2018 de la Junta de Gobierno de este Ayuntamiento por el que se anunció la OEP complementaria para el año 2018, BOCYL 11/10/2018, correspondiente al puesto que el actor había vendió ocupando como trabajador indefinido no fijo, iba a ser cubierta en propiedad por D, Gregorio, que tomará posesión de la misma en fecha 17/05/2019.
Indicándose en dicha carta que en consecuencia, una vez cubierta de forma reglamentaria, tras el proceso selectivo correspondiente, por funcionario de carrera referida plaza vacante, finalizará su contrato de trabajo, extinguiéndose la relación laboral mantenida con Ud como trabajador indefinido no fijo, con efectos del día de la toma de posesión por referido funcionario de carrera, 17/05/2019 (..)'.
Debemos concluir que la cobertura de dicha plaza se ha llevado a cabo por procedimiento ajustado a derecho, sin que proceda otra vez a entrar a analizar como pretende el actor, el que la misma se haya cubierto una vez superado el plazo de tres años, en tanto dicha circunstancia ya fue tendía en cuenta por la sentencia dictada en impugnación del primer despido del que fue objeto el actor, teniendo como consecuencia, el que el actor adquiriera la condición de indefinido no fijo, y por lo tanto dicha extinción es procedente, no apreciándose irregularidad alguna que desvirtúe la naturaleza de la relación laboral de interinidad por vacante, la extinción de dicha relación por cobertura de la plaza interinada constituye la causa de extinción prevista en el artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores' y no determina su transformación en una modalidad contractual distinta de la pactada.
Así lo ha entendido entre otras la Sala de lo Social de Burgos, entre otras en sentencia de fecha 24-11-2011, Rec núm 705/2011 en la que expresamente se señala: ' La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido a señalar entre otras en Sentencia de, 28 -7-2008, lo siguiente '.... La irregular celebración de contratos temporales por las Administraciones Públicas se salda con su conversión en contratos indefinidos que perviven hasta la cobertura del puesto por los trámites reglamentarios, lo que no equivale a adquisición por el trabajador de fijeza en plantilla con adscripción definitiva de puesto de trabajo, de forma que la ocupación definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de la plaza desempeñada, hace surgir una causa de extinción del contrato subsumible en las enunciadas genéricamente por el Art. 49.1.b) ET.
Y también de Sentencia del TS de fecha 20-7-2007 REc 5415/2005 ...'Y la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad. En nuestra sentencia de 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/200) dictada en Sala General, se estableció la doctrina -que han seguido luego las sentencias de 2 de junio de 2003 (rec. 3243/2000) y 26 de junio 2003 (recurso 4183/2002). Pues bien, la sentencia de 27 de mayo de 2002 declaró que
Y aún siendo deseable que las interinidades fueran por tiempo más reducido de conformidad a la doctrina sentada del Tribunal Supremo -Sala IV-, de 28-11-1995 ( RJ 19958767) , 29-12-1995 ( RJ 19959847) , 20-03-1996 ( RJ 19962301) y 24-06-1996 ( RJ 19965298) , entre otras, dicha demora en la cobertura en propiedad, no determina el fraude en la contratación temporal, ni lo transforman en pacto indefinido, y la de 24-06-1994, interpretando que las normas sobre creación y dotación de plazas en las Administraciones Públicas y sobre la provisión de vacantes, no protegen el interés del trabajador contratado temporalmente como interino para desempeñarla provisionalmente, sino el interés público en el control del empleo conforme a las previsiones presupuestarias, y conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad; y el interés del todos los ciudadanos en el acceso a las plazas en términos de igualdad para el empleo público.
De ahí que en atención a todo lo expuesto la pretensión de improcedencia y unida a la misa la de nulidad objetiva han de ser desestimadas.
Criterio este que ha sido ratificado en reciente STS 28 de marzo 2019 (rec. 997/2017), al entender que en caso de cobertura reglamentaria del puesto, un trabajador indefinido no fijo tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 53.1.b ET., confirmando que este importe queda al margen de la controversia sobre la indemnización de los contratos temporales que suscitó el caso
A su vez, esta sentencia entiende que «Cabe sostener, en consecuencia, que, ciertamente, cuando a la conclusión a la que se llega en el proceso por despido es que tal despido no se ha producido en los términos pretendidos por la demanda porque el cese no resultaba improcedente, sino que era ajustado a derecho, la consecuencia antes indicada del reconocimiento de la indemnización de veinte días deviene automática. Lo mismo sucedería con la indemnización de doce días de tratarse de una relación de carácter temporal de las que, con arreglo al art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), llevan aparejada tal indemnización (...).
Y es por ello que procede condenar a la demandada a abonar al actor la indemnización derivada de la extinción de dicho contrato a razón de 20 días por año trabajado por importe
En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,
Fallo
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos, lo pronuncio, mando, y firmo.