Sentencia SOCIAL Nº 2760/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2118/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicacion 2118/2017
Recursos de Suplicación - 002118/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2760/2017
En el Recurso de Suplicación - 002118/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 09-03-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000805/2016,
seguidos sobre Despido, a instancia de D/Dª. Joaquina defendido/a por el Letrado D. Joaquin Benlloch
Alegret, contra la Mercantil SERVICIOS DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO RASPEIG, S.L. defendida por el
Letrado D. Fidel Garcia Vicente y la Mercantil CLECE, S.A. defendida por el Letrado Dª Cristina Vaño Valiente,
y en los que es recurrente D/Dª. Joaquina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Antonio
Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Joaquina contra las empresas Servicios de Limpieza y Mantenimientos Raspeig SL y Clece SA absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante Dª Joaquina ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Clece SA, desde el 2-09-2015 al fin de IT de otra trabajadora y desde el 20-11-2015 al 30-06-2016, con categoría profesional de limpiadora en Instituto de Almenara, y salario según nóminas de 472,71 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de un último contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.(doc. 6 y ss, contratos y nóminas a portados por Clece). En fecha 30 de junio de 2016 finalizó la relación laboral entre Clece y la actora, abonando la empresa la correspondiente liquidación (folio 20). La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

SEGUNDO.-Licitado por la Generalitat Valenciana el servicio de limpieza de centros docentes, éste fue adjudicado a la empresa Servicios de Limpieza y Mantenimiento Raspeig SL con plazo de ejecución entre el 1-09-2016 y el 31-08-2019. (Doc. nº 6 y 7 de Raspeig). En fecha 13 de septiembre de 2016 la empresa Servicios de Limpieza y Mantenimiento Raspeig SL comunicó a la actora carta con el contenido siguiente: en el día de ayer, en visita realizada por la encargada de esta empresa al IES de Almenara, donde prestamos el servicio de limpieza, se pudo comprobar su presencia en el mismo y realizando tareas propias de limpiadora.(...) Efectuado nuevo examen de la documentación que nos remitió la empresa que cesó en ese servicio de limpieza, se ha podido verificar que su contrato finalizó el 30 de junio de 2016, no existiendo en consecuencia obligación por esta parte de proceder a su adscripción como empleada, lo que así sucedió. (...) Por todo ello le requerimos para que de forma inmediata abandone las instalaciones del IES Almenara y se abstenga de volver a las mismas. (doc. nº 1 de la actora).

TERCERO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 11-10-2016 éste se celebró el día 27-10-2016, con el resultado de sin efecto. El día 28-10-2016 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D/Dª. Joaquina . No se presentaron escritos de impugnacion del recurso de suplicacion por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la actora contra las empresas Servicios de Limpieza y Mantenimientos Raspeig S.L. y Clece S.A., y absolvió a las codemandadas, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende respecto del primer hecho probado la sustitución del párrafo segundo por el siguiente texto: 'En fecha 30 de junio de 2016 la empresa Clece como anterior empresa titular de la contrata, al finalizar ésta abono a la actora las percepciones salariales correspondientes pendientes hasta tal fecha (folio 20)', a lo que debe accederse por cuanto así resulta del concreto documento en que se basa.

También se postula la modificación del hecho probado segundo y que se introduzca en el expresado hecho el siguiente texto: ' Con fecha 28 de julio de 2016 la empresa Servicios de limpieza y mantenimiento Raspeig, SL recibió la comunicación de la misma fecha efectuada por la empresa Clece, SA por la que le remitía la documentación necesaria en materia de subrogación empresarial como nueva adjudicataria del servicio de Limpieza de Centros Docentes Públicos de la Comunidad Valenciana, constando en el Listado del personal a subrogar que la empresa Clece SA facilitó a la empresa Servicios de limpieza y mantenimiento Raspeig, SL la trabajadora Joaquina (Docs. Nºs 31 y 34 aportados en el acto del juicio por la empresa Clece, SA). Consta en la nómina de la trabajadora Joaquina correspondiente al mes de septiembre de 2016 emitida por la empresa Servicios de Limpieza y mantenimiento Raspeig, SL una antigüedad de fecha 2-9-2015 (Doc.

Nº 8 del ramo de prueba de la actora)', modificación fáctica que debe alcanzar éxito, por cuanto así resulta de los concretos documentos en que se ampara.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción del artículo 7.1 del Código Civil y la doctrina de los actos propios, alegando que en las nóminas consta la antigüedad de la actora en la empresa Clece SA desde el 2-9-2015, consta en el listado de personal a subrogar por la empresa Servicios de Limpiezas y mantenimiento de Raspeig SL comunicado el 28-7-16 por la empresa Clece SA y que la actora prestó servicios para la empresa Servicios de Limpiezas y mantenimiento de Raspeig SL y que tal empresa le ha reconocido la antigüedad de 2-9-2015, según la nómina del mes de septiembre de 2016, recibió la documentación remitida del personal a subrogar en la que figuraba la actora y no puede desconocer la situación la empresa Servicios de Limpiezas y mantenimiento de Raspeig SL, y tal acto de reconocimiento no se puede ver impedido por el hecho de existir una liquidación de haberes respecto de la empresa Clece SA para la con la actora, por lo que producida la subrogación empresarial el despido comunicado deviene improcedente por resultar inciertas las causas del mismo al negarse la referida subrogación.

También se denuncian como infringidos el art. 27 del Convenio Colectivo para el sector de limpieza de edificios y locales de Castellón para los años 2011-2014 en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la actora presta servicios en la empresa Clece SA por un tiempo superior a 4 meses anteriores a que se produjese el cambio de contrata por la empresa Servicios de Limpieza y mantenimiento de Raspeig S.L., por lo que en cumplimiento de lo dispuesto en el referido artículo, la actora tiene la condición de fija, al llevar prestando servicios para la empresa Clece SA durante más de 4 meses, por lo que procedía la subrogación de la relación laboral habida para con la nueva empresa adjudicataria de la contrata Servicios de Limpiezas y mantenimiento de Raspeig SL, deviniendo la improcedencia del despido comunicado por carta de fecha 13-9-16.

Los hechos declarados probados revelan que la actora venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa Clece S.A., desde el 2-9-2015 en virtud de contrato de trabajo hasta el fin de la situación de IT de otra trabajadora y desde el 20-11-2015 al 30-6-2016 con la categoría profesional de limpiadora en el Instituto I.E.S de Almenara, a tiempo parcial con jornada de veinte horas a la semana de lunes a domingo, siendo el contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, y en fecha 30 de junio de 2016 la empresa Clece S.A., al finalizar la contrata abonó a la actora las percepciones salariales correspondientes pendientes hasta tal fecha. Con fecha 28 de julio de 2016 la empresa Servicios de limpieza y mantenimiento Raspeig, SL recibió la comunicación de la misma fecha efectuada por la empresa Clece, SA por la que le remitía la documentación necesaria en materia de subrogación empresarial como nueva adjudicataria del servicio de Limpieza de Centros Docentes Públicos de la Comunidad Valenciana, constando en el Listado del personal a subrogar que la empresa Clece SA facilitó a la empresa Servicios de limpieza y mantenimiento Raspeig, SL la trabajadora actora Joaquina . El plazo de ejecución de tal servicio de limpieza era desde el 1 de septiembre de 2016 y el 31-08-2019. La actora en una nómina correspondiente al mes de septiembre de 2016 emitida por la empresa Servicios de Limpieza y mantenimiento Raspeig, SL aparece con una antigüedad de fecha 2-9-2015.

Mediante carta de fecha 13 de septiembre de 2016 la empresa Servicios de Limpieza y mantenimiento Raspeig S.L. comunicó a la actora que le requería para que de formas inmediata abandone las instalaciones del IES Almenara y se abstenga de volver a las mismas.

De los hechos probados expresados trasciende que la contratación de la actora ha resultado fraudulenta, ya que habiendo sido articulada de forma temporal se dirigía a una actividad de carácter permanente o reiteradamente periódica a lo largo de sucesivos cursos escolares, recuérdese que fue contratada para la limpieza de un Instituto de enseñanza, y en este sentido la empresa contratante, Clece SA, no puede, sin más, llegada la fecha que se había consignado como fin del contrato prescindir de los servicios de la actora, tal y como efectuó, por cuanto la actividad de limpieza de un instituto de enseñanza, se realiza durante el curso escolar con carácter cíclico (septiembre-junio), y a la vista de la remisión de la remisión de la empresa Clece S.A. de la actora a la nueva contratista de limpieza del IES de Almenara por Servicios de Limpieza y Mantenimiento Raspeig S.L., que iniciaba su contrata el día 1 de septiembre de 2016, queda justificado que la trabajadora entendiera que su prestación laboral se reanudaba el día 1 de septiembre, con el nuevo curso escolar, y que su condición era la de fija-discontinua. Junto a lo anterior debe tenerse en cuenta que la empresa Clece S.A. traslado a la empresa Servicios de Limpieza y mantenimiento Raspeig S.L., la relación de trabajadores que estaban prestando sus servicios en los centros y en concreto a la actora, así como la documentación pertinente y de conformidad con el art. 27 del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de Castellón, con respecto al cambio de contrata se establece que si se cambiase la titular de la contrata de limpieza de un centro de trabajo, los trabajadores que estuviesen prestando servicio en dicho centro por un periodo superior a cuatro meses se consideraran fijos de centro a los solos efectos de la subrogación, pasando a estar adscritos a la nueva responsable del servicio, cualquiera que sea la modalidad del contrato laboral, por lo que la actora quedo subrogada en la nueva contrata, por lo que la comunicación de fecha 13 de septiembre de 2016 de la empresa Servicios de Limpieza y Mantenimiento Raspeig S.L., a la actora requiriéndole para que abandonara de forma inmediata las instalaciones del IES Almenara y se abstuviera de volver a las mismas constituye un despido, que debe calificarse de improcedente con las legales consecuencias para la empresa Servicios de Limpieza y Mantenimiento Raspeig S.L., sin que se derive responsabilidad para la anterior empresa contratista Clece S.A., por cuanto no consta que comunicara a la actora que su contrato de trabajo estaba extinguido, ni tampoco que posteriormente no iba a ser objeto de subrogación por parte de la nueva adjudicataria del servicio, habiéndose limitado a indicar a la demandante que en fecha 30 de junio de 2016 la empresa Clece S.A., como anterior empresa titular de la contrata, al finalizar ésta abono a la actora las percepciones salariales correspondientes pendientes hasta tal fecha.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Joaquina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Castellón de la Plana, de fecha 9 de marzo de 2017 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido de la actora de fecha 13 de septiembre de 2016 condenando a la empresa codemandada servicios de Limpieza y Mantenimiento Raspeig S.L., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización en cuantía de 454,70 euros a razón de 15,75 euros diarios.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así mismo se absuelve a la empresa codemandada Clece S. A.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2118 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.