Sentencia SOCIAL Nº 2760/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2760/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 21 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 425/19,interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 17 de diciembre de 2018 en Autos número 1215/16 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Melchor contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1215/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Melchor frente a SAE, debo declarar y declaro el derecho del actor al reconocimiento de su condición de trabajador indefinido con una antigüedad de 1 de julio de 2004, con la categoría de Técnico nivel D, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos legales inherentes'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- El actor, Melchor, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada, SAE, en virtud de un contrato de duración determinada para obra o servicio determinado celebrado en el año 2011.

La relación laboral se inició el 1 de julio de 2004 con la extinta FAFFE, a través de 7 sucesivos e ininterrumpidos contratos de duración determinada para obra o servicio determinado, pasando el actor a prestar sus servicios para el SAE en virtud de sucesión del artículo 44 ET.

2º.- Interpuesta reclamación administrativa previa fue desestimada'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta, declarando el derecho del actor al reconocimiento de su condición de trabajador indefinido con una antigüedad de 1 de julio de 2004, con la categoría de Técnico nivel D, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos legales inherentes.

Se recurre en suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El actor ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 1º.-El actor, Melchor, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada SAE en virtud de un contrato de duración determinada para obra o servicio determinado celebrado en el año 2011.

La relación laboral se inició el 1 de julio de 2004 con la extinta FAFFE a través de 7 sucesivos e ininterrumpidos contratos de duración determinada para obra o servicio determinado, pasando el actor a prestar sus servicios para el SAE en virtud de sucesión del art. 44 ET .

El desglose de estos siete contratos es el siguiente:

1) Contrato de duración determinada con la extinta FAFFE para obra o servicio determinado de fecha 1-7-04 a fecha 31-1-05, con la categoría de Técnico de nivel F.

2) Contrato de duración determinada con la extinta FAFFE para obra o servicio determinado de fecha 8-2-05 a fecha 27-5-05, con la categoría de Técnico de nivel F.

3) Contrato de duración determinada con la extinta FAFFE para obra o servicio determinado de fecha 6-6-05 a fecha 05-3-06, con la categoría de Técnico de nivel E.

4) Contrato de duración determinada con la extinta FAFFE para obra o servicio determinado de fecha 25-4-06 a fecha 31-1-07, con la categoría de Técnico de nivel E.

5) Contrato de duración determinada con la extinta FAFFE para obra o servicio determinado de fecha 1-2-07 a fecha 16-2-07, con la categoría de Técnico de nivel D.

6) Contrato de duración determinada con la extinta FAFFE para obra o servicio determinado de fecha 21-2-07 a fecha 26-10-08, con la categoría de Técnico de nivel E.

7) Contrato de duración determinada con la extinta FAFFE para obra o servicio determinado de fecha 27-10-08 a fecha 2-5-11, con la categoría de Técnico de nivel E', lo funda en los contratos que constan en el expediente administrativo.

Se estima esta petición, por cuanto los contratos de trabajo obran en autos con el pretendido contenido, en concreto, en relación con la categoría profesional para la que era contratado el actor, sin que haya

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de la Disposición Adicional Segunda del Decreto 96/2011 de 19 de abril, que aprueba los Estatutos de la Agencia y que regula la integración del personal procedente de la extinta FAFFE en la Agencia de Servicio Andaluz de Empleo.

En concreto, se impugna la categoría profesional reconocida al actor en la sentencia de instancia, negando que proceda su encuadramiento como Técnico nivel D, cuando sólo trabajó 15 días en febrero de 2017 con esta categoría profesional.

Pues bien, en primer lugar, esta Sala debe de corregir el evidente error material en que incurre en el fallo la juzgadora a quo que reconoce al actor la condición de indefinido, cuando la propia demanda en su fundamentación jurídica solicita que se le declare indefinido no fijo, si bien en el fallo, es cierto que alude sólo a la indefinición de la relación. No obstante, consideramos que se trata de un mero error, pues el fraude en la contratación temporal del actor haría que deviniera la misma en indefinida no fija, al prestar servicios para un Organismo Público, no en meramente indefinida.

En este sentido ya hemos resuelto, por ejemplo, en Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, con núm. 2296/2018 de 11 octubre.

Hecha esta aclaración, en cuanto a la categoría profesional del actor, debemos decir que, tras la estimación de la revisión fáctica impetrada en el recurso, resulta claro que no existe justificación para atribuir al demandante la categoría que le otorga el fallo de la sentencia combatida, cuando ciertamente comprobamos que sólo quince días de su larga ocupación fueron bajo la categoría de Técnico, Nivel D, mientras que el resto de los contratos desde mayo de 2005 lo han sido para desarrollar funciones como Técnico, Nivel E. No existe ninguna prueba que contradiga este dato, derivándose del propio expediente administrativo esta circunstancia, sin que la postura que la demandada, Administración Pública, haya mantenido en el acto de la vista condicione este pronunciamiento, dado que no debemos en ningún caso de olvidarnos que estamos vinculados por lo que nos dice nuestra Constitución en su artículo 103.3, según el cual: 'La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.'

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 marzo 2007 (RJ 20073189) recoge la siguiente jurisprudencia que consideramos aplicable a este caso: 'La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 6319) (rec. 2946/1993), citada de contraste, señalando: '(..) La denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo y el proceso de seguridad social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter de recurso jurisdiccional contra la resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial ( sentencia de 5 de noviembre de 1987 [ RJ 1987, 7827]), mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo'.

En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.

(..) En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección..) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635]), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246]). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1988 (RJ 1988, 4642), que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (RCL 1956, 1890).

(..) Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989 (RTC 1989, 41), que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del período de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos(..)'.

SEXTO

En iguales términos, la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2003 (sic) (RJ 2003, 3640), (rec.2505/2002 ), que añade: ''Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7932) (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate'; 30 de enero de 1996 (RJ 1996, 487) (recurso 1636/95), en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta 'esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL (RCL 1990, 922, 1049).'; 2 de febrero de 1996 (RJ 1996, 843) (recurso 1498/1995), sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio 'que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 (RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839), cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 (RTC 1989, 41) ', razonando que 'El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso'; 24 de julio de 1996 (RJ 1996, 6415) ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el período de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que 'La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho'; y, 5 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9132) (recurso 1633/96), también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación 'que se encontraba ausente en la reclamación previa'.'

Por todo ello, estimamos la censura jurídica, pues la parte actora no acredita en modo alguno que le corresponda la categoría o nivel profesional que la sentencia en la instancia le reconoce.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, en los Autos número 1215/16 seguidos a instancia de DON Melchor, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra contra el mencionado recurrente, debemos revocar y revocamos la citada resolución sólo en parte, en el sentido de reconocer la condición de indefinido, pero no fijo, del actor respecto de la entidad demandada, con una antigüedad de 1 de julio de 2014, con la categoría de Técnico Nivel E, condenando a aquella a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos legales inherentes.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0425.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0425.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'