Sentencia SOCIAL Nº 2761/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005260
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001062 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001029 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: JAVIER BALO COUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TRANSPORTES AZKAR,S.A. , AZKAR LOGISTICA SAU , Gerardo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ARIADNA GUIXE ORS , ARIADNA GUIXE ORS , JOSE MANUEL PEREZ MOUZO
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO.SR.D. MANUEL GARCIA CARBALLO
A CORUÑA, A SEIS DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001062 /2018, formalizado por el LETRADO D. JAVIER BALO
COUTO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001029/2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gerardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSPORTES AZKAR, S.A. Y ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 Y AZKAR LOGISTICA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO. D. Gerardo , nacido el NUM000 de 1961, siendo su última profesión la de conductor camión, carga/descarga, sufrió un accidente de trabajo en enero de 2013, mientras prestaba servicios para la empresa TRANSPORTES AZKAR, S.A. que tenía aseguradas las contingencias profesionales con MUTUA ASEPEYO.- Agotada la duración máxima de la IT, el EVI propuso un expediente de incapacidad permanente a la vista del siguiente diagnóstico: hernia discal L5Slcentrolateral derecha: cirugía 07/2013 (recalibrado L5S1 derecho y artrodesis posterolateral L5S1 mediante sistema pedicular e injerto autólogo de cresta ilíaca izquierda).- Y las limitaciones: 53 años, movilidad dorsolumbar limitada de forma significativa en flexoextensión, Schöber 12-10-9; persiste contractura muscular paralumbar de grado moderado. Cicatriz quirúrgica nivel medio lumbosacro (15 cm, cuasi longitudinal) y nivel paralumbar izquierdo (para toma injerto 6seo, de 5 cm, vertical + - 20º sobre la horizontal, de porción externa a media) (28/11/2014).-

SEGUNDO. Paralelamente, el INSS, a instancia de la Mutua, inició un expediente de lesiones permanentes no invalidantes, resolviendo el 2/7/2014 la declaración del trabajador afecto a baremo 110 indemnizado con cuantía de 1.000,00 euros con el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5S1 (intervenida quirúrgicamente en 06/2013).- Y las limitaciones: actualmente sin explorar déficit motor ni sensitivo lumbar.-

TERCERO. D. Gerardo inició un expediente de incapacidad permanente, resolviendo el INSS no calificarlo de incapacitado permanente por no presentar reducciones anat6micas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (22/7/2014) con base en el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5S1 (intervenida guirúrgicamente en 06/2013).- Y las limitaciones: lumbalgia crónica referida con funcionalidad conservada sin radiculopatía activa en el momento actual.- Frente a esta resolución interpuso D. Gerardo reclamación administrativa que fue desestimada por resolución, con fecha de salida 10/9/2014.-

CUARTO. En un nuevo expediente, el 4 de marzo de 2015 resolvió el INSS reconocer al trabajador como incapacitado permanente total por la contingencia de accidente de trabajo con base en el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5S1 centrolateral derecha: cirugía 07/2013 (recalibrado 1551 derecho y artrodesis posterolateral L5S1 mediante sistema pedicular e injerto autólogo de cresta iliaca izquierda).- Y las limitaciones: 53 años, movilidad dorsolumbar limitada de forma significativa en flexoextensión, Schober 12-10-9; persiste contractura muscular paralumbar de grado moderado. Cicatriz quirúrgica nivel medio lumbosacro (15 cm, cuasi longitudinal) y nivel paralumbar izquierdo (para toma injerto óseo, de 5 cm, vertical + - 20º sobre la horizontal, de porción externa a media).-

QUINTO. La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 2.397,53 euros mensuales.-

SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Gerardo contra INSS y TGSS, MUTUA ASEPEYO, AZKAR LOGISTICA, S.A. y TRANSPORTES AZKAR, S.A. y le declaro afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de accidente laboral, para su profesión habitual con derecho a percibir la pensión del 55% sobre una base reguladora de 2.397,53 euros mensuales. Condeno al MUTUA ASEPEYO a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la prestación anterior'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La MUTUA ASEPEYO recurre en suplicación la sentencia de instancia que declare al actor incurso en IPT, derivada de accidente laboral, condenando a la Mutua a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación correspondiente. Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada tiene por objeto, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la modificación de los hechos primero, segundo, tercero y cuarto, para los que propone el siguiente texto alternativo: 1º.- 'D. Gerardo , nacido el NUM000 de 1961, siendo su última profesión la de conductor camión en la empresa TRANSPORTES AZKAR, S.A., que tenía aseguradas las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo, carga/descarga inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 22 de abril de 2013 derivado de accidente de trabajo.- El 11/06/2014 el INSS adoptó Resolución en relación con dicha baja, por la que se emite alta médica con fecha 17/06/2014, contra la que el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución INSS de 1/07/2014'.

2º.- 'El INSS, a instancia de la Mutua, inició un expediente de lesiones permanentes no invalidantes, en el que el EVI emite Informe de Valoración médica de 26/06/2014 haciendo constar: 'Exploración por aparatos: Buen estado general y ponderal, movilidad activa, marcha sin deficiencias, buen desarrollo muscular axial y de extremidades, cicatriz quirúrgica lumbar en buen estado, BA axial en rangos no dolorosos, no claudica de talones ni puntillas, lasegue bilateral negativo, Rots de extremidades inferiores presentes simétricos'.- Resolviendo el 21712014 la declaración del trabajador afecto a baremo 110 indemnizado con cuantía de 1.000,00 Euros conforme a Dictamen Propuesta de 30/06/2014 que indica 'Determinado el cuadro clínico residual. Hernia discal L51S1 (Intervenida quirúrgicamente en 06/2013 'y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Actualmente sin explorar déficit motor ni sensitivo lumbar'.

3º-. ' Gerardo inició un expediente de incapacidad permanente, en el pe recayó Informe de Valoración médica EVI de 18/07/2014, en cuyo apartado de Comprobaciones Objetivas se indica: Estado General BEG, Marcha lenta sin claudicación punta-talón, estado nutrición adecuado. Exploraciones por aparatos: aparato locomotor Hernia distal LS51 intervenida en julio 2013. Exploración: movilidad axial compatible artrodesis lumbar; maniobras estiramiento radicular lumbar negativas, ROTSS presentes y simétricos en extremidades inferiores. No bipotrofias musculares. No dolor presión apof espinosas lumbares. Cicatriz quirúrgica lumbar curada. Fuerza EEII 5/5.- Limitaciones orgánicas y funcionales. Lumbalgia crónica referida con funcionalidad conservada y sin radiculopatía en el momento actual.- Resolviendo el INSS no calificarlo de incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral en Resolución de 28/7/2014. Frente a esa resolución interpuesto D. Gerardo reclamación administrativa que fue desestimada por resolución, con fecha de salida 10/09/2014'.

3º Bis.- '. El actor causa baja el 14/08/2014 y por medio de Propuesta de Resolución EVI de 28/11/2014 se propone el inicio un expediente de incapacidad permanente, a la vista del siguiente diagnóstico: 'hernia discal L551 centro lateral derecha: cirugía 07/2013 (recalibrado L5S1 derecho y artrodesis posterolateral L5S1 mediante sistema pedicular e injerto autólogo de cresta iliaca izquierda)'. Y las limitaciones orgánicas funcionales siguientes: 53 años, movilidad dorsolumbar limitada de forma significativa en flexoextensión, Schöber 12/10/9; persiste contractura muscular paralumbar de grado moderado. Cicatriz quirúrgica nivel medio lumbosacro (15 cm cuasi longitudinal) y nivel paralumbar izquierdo (para toma injerto óseo, de 5 cm., vertical +-20° sobre la horizontal, de porción externa a media'. El Director Provincial del INSS acepta íntegramente el contenido de esta Propuesta.- El INSS dicta Resolución de 5/03/2013 en cuya virtud resolvió reconocer al trabajador como incapacitado permanente total por la contingencia de accidente de trabajo de acuerdo con el diagnóstico y limitaciones orgánicas y funcionales contenido en la Propuesta de Resolución EVI de 28/11/2014'.

La propuesta revisora en los términos propuestos no puede aceptarse por los siguientes motivos: a) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

b) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

c) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

d) La mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la recurrente la infracción de los artículos 136 , 137. 1 b ) y 137.4 de la L.G.S.S ., al considerar que si bien el actor presenta una afectación lumbar crónica, la repercusión funcional que refleja el informe del EVI no es incompatible con su profesión habitual de conductor de camión.

Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que absuelva a la Mutua demandada de la petición deducida en el escrito rector.

Según el inalterado hecho probado tercero de la resolución recurrida la parte demandante inició un expediente de incapacidad permanente, resolviendo el INSS no calificarlo de incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (22/7/2014) con base en el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5S1 (intervenida guirúrgicamente en 06/2013).- Y las limitaciones: lumbalgia crónica referida con funcionalidad conservada sin radiculopatía activa en el momento actual.- Frente a esta resolución interpuso D. Gerardo reclamación administrativa que fue desestimada por resolución, con fecha de salida 10/9/2014.

En un nuevo expediente (hecho probado cuarto), el 4 de marzo de 2015 resolvió el INSS reconocer al trabajador como incapacitado permanente total por la contingencia de accidente de trabajo con base en el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5S1 centrolateral derecha: cirugía 07/2013 (recalibrado L551 derecho y artrodesis posterolateral L5S1 mediante sistema pedicular e injerto autólogo de cresta iliaca izquierda).- Y las limitaciones: 53 años, movilidad dorsolumbar limitada de forma significativa en flexoextensión, Schöber 12-10-9; persiste contractura muscular paralumbar de grado moderado. Cicatriz quirúrgica nivel medio lumbosacro (15 cm, cuasi longitudinal) y nivel paralumbar izquierdo (para toma injerto óseo, de 5 cm, vertical + - 20º sobre la horizontal, de porción externa a media)'.

A la vista de lo expuesto, la patología descrita impide al demandante la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor de camión, cuyo desempeño supone la exigencia de esfuerzos físicos de cierta intensidad, cargar pesos en tareas de carga y descarga, someterse a posturas forzadas, así como deambulación y bipedestación en la realización de dichas tareas.

Por otro lado todo indica que la situación clínica que presentaba el actor en julio de 2014 era prácticamente la misma que, unos meses después, en noviembre de 2014, llevó la propuesta de iniciar expediente de incapacidad permanente, (folio 113) reconocida por el INSS el 4 de marzo de 2015 (folio 120).

En consecuencia, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que estima la demanda formulada lo que conlleva la confirmación de la misma previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la Mutua demandante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha catorce de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de A Coruña , en el procedimiento seguido con el número 1029/2014 sobre invalidez a instancia de D. Gerardo , confirmando la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal se condena a la recurrente al abono de 601 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.