Sentencia Social Nº 2762/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8809/2006 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0024925

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 2 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2762/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Bouygues Inmobiliaria, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 27 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 606/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Navasa Construcciones y Estructuras SL, Mutua Asepeyo y Ana. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16.9.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda presentada per Bouygues Inmobiliaria S.A. contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua d'Accidents de Treball Asepeyo, l'empresa Navasa Construcciones y Estructuras, S.L. i Ana, i la demanda presentada per Navasa Construcciones y Estructuras S.L. contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua d' Accidents de Treball Asepeyo, l'empresa Bouygues Inmobiliaria S.A. i Ana, sobre responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i absoldre als demandats de totes les peticions contingudes en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. El treballador Eusebio, de 40 anys d'edat, amb DNI NUM000 i afiliat a la seguretat social amb el núm. NUM001, va patir un accident de treball, el dia 6.09.04, quan prestava serveis per compte de l'empresa demandant Navasa Construcciones Estructuras S.L. , en la qual prestava serveis des del dia , amb la categoria professional d'oficial i vinculat a la societat mitjançant un contracte temporal per obra o servei amb antiguitat de 6 dies (l'any 2.003 e mesos).

Segon. L'empresa Navasa Construcciones y Estructura S.L., dedicada a l'activitat de la construcció, estava realitzant treballs de estructura per compte de l'altra societat demandant Bouygues Inmobiliaria S.A. al centre de treball situat a la localitat de Castelldefels, Can Aymerich Edificios C-D parcela R-3.

Tercer. L'empresa Bouygues Inmobiliaria S.A. es una societat que te per objecte la construcció, compra o lloguer de tot tipus de bens inmobles , la senda i lloguer a tercers, gestió i partivcipació de qualsevol tipus de negoci imlbiliari , estudi i realització de treballs sobre terrenys i finques i en general quantes operacions administratives, de finacçament comercials o industrials es refereixin directa o indirectament a l'objecte citat. (foli núm. 28 )

Quart. La Inspecció de Treball i Seguretat Social va realitzar informe, data de inici 7.09.04 i de finalització 9.12.04, prèvia visita al centre de treball en data 7.09.04.

L'informe consta en les actuacions i es té per reproduït. La conclusió va ser la constatació d'existència de infracció de normes de seguretat, qualificada de falta greu per incompliment de la normativa de prevenció de riscos laborals i proposant una sanció per valor de 12.000,00 euros amb responsabilitat solidaria de l'empresa Navasa Construcciones y Estructuras S.L. i Bouygues Inmobiliaria S.A.

Cinquè. L'accident va tenir lloc de la següent manera: El treballador Eusebio es trobava sobre les 15 hores i 30 minuts del dia 6.09.04 a la planta soterrani o pati de la obra, sota d'una "cercha" o "horca" de subjecció de la xarxa perimetral de protecció col.lectiva colocada per evitar el risc de caiguda d'objectes o materials, quan una va caure des de uns 5 metres d'alçada l'element metàlic consistent en la part superior d'una "cercha" o "horca", impactant en el treballador accidentat de forma tant violenta que, malgrat portava el casc, li va ocasionar la mort.

La "horca" citada està constituida per dos trams o parts, una de les parts es fixa uns 20 cm. en l'altra part anomenada "palo de soporte" mitjançant tornillos o "tuercas de palomilla" bloquejant els elements de pressió. La "horca" que va impactar sobre el treballador accidentat no havia estat fixada mitjançant el citat passador o "palomilla". En el moment immediatament anterior a que caigués l'element, dos treballadors de l'empresa havien estat intentant fixar o anclar la "cercha" citada.

Sisè. A conseqüència de l'accident l'actor va patir un traumatisme craneo-encefàlic que li va causar la mort. L'accident ha donat lloc a les prestacions de mort i supervivència a favor de Ana, amb una base reguladora de la prestació de viudetat/orfanesa de 1.422,15 euros mensuals i data d'efectes econòmics 7.09.04.

Setè. L'Institut Nacional de la Seguretat Social va resoldre amb data 8.04.05, la declaració d'existència de responsabilitat per falta de mesures de seguretat en l'accident i el recàrrec del 30 % en totes les prestacions derivades de l'accident a càrrec exclusiu de les empreses Navasa Construcciones Estructuras S.L. i solidariament l'empresa Bouygues Inmobiliaria S.A.

Vuitè. Contra l'anterior resolució de l'INSS va presentar l'actora reclamació prèvia, que va ser desestimada per resolució definitiva 27.07.05.

Novè. No consta que les empreses efectuessin advertencies, instruccions, delimitació de comportaments, ni prohibició d'accès al perímetre de la obra per causa de inclemencies atmosferiques ni en concret pel vent.

Desè. Les societats demandants havien suscrit un contracte mercantil de execució de obra o servei de data 25.02.04 i annex de 12.05.04, entre l'empresa Bouygues Inmobiliaria S.A. en qualitat de promotora i conctractista principal de la obra i Navasa Construcciones y Estructuras S.L. en qualitat de subcontractista o contractista, per a la realització de l'estructura de 4 edificis en el solar Can Aymerich de la localitat de Castelledefels.

Onzè. A conseqüència de l'accident l'actor va patir un traumatisme craneo-encefàlic que li va causar la mort. L'accident ha donat lloc a les prestacions de mort i supervivència a favor de Ana, amb una base reguladora de la prestació de viudetat/orfanesa de 1.422,15 euros mensuals i data d'efectes econòmics 7.09.04.

Dotzè. L'empresa demandant tenia cobert el risc d'accidents amb la Mútua Asepeyo, i estava al corrent de pagament de les quotes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la empresa recurrente formula en primer lugar el motivo de la letra b) del art. 191 de la LPL , solicitando la revisión del relato fáctico que se contiene en la sentencia cuestionada en varios extremos.

En primer lugar se solicita la revisión para que se adicione un párrafo nuevo con el tenor que consta en el recurso, basándose para ello en dos fotocopias del mismo documento declaración del IAE.

Que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria, en el cual la Sala no puede revisar la totalidad de la actividad probatoria que se realizó en la instancia, sino que sólo a través de los dos medios autorizados por el precepto procesal citado, puede variarse la objetivación llevada a cabo por el juzgador tras acreditarse su error.

En el caso que se pretende ni las fotocopias son hábiles a los pretendidos efectos revisorios, al no portar signo o dato de correspondencia con el original, tal como se ha venido señalando por la Sala en sus sentencias resolutorias de los recursos 6333.02, 4636.03, 4413/04, 348/05y 1457/06 . que aún obviando lo antes señalado, tampoco podría prosperar la revisión, al no ser las declaraciones del IAE documentos hábiles par acreditar el error del Juez " a quo".

En segundo lugar y por lo que respecta a la revisión del hecho décimo para que se suprima la calificación de empresario principal a la recurrente, el documento en que pretende basar su motivo, contrato de obra suscrito entre ambas empresas y obrante a folio 281 de las actuaciones tampoco es hábil para acreditar que el juez haya sufrido un error en las valoraciones, por lo que debe mantenerse incólume el ordinal cuestionado.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuestas infracciones de los arts. 42.2 del Et, 42.3 de la LISOS, 24.3 de la LPRL y la sentencia del TS que se cita.

Que el motivo se divide en varios apartados, el primero de ellos va dirigido a combatir la declaración de responsabilidad solidaria que se impone a las dos empresas, apartado del motivo que no puede ser tomado en consideración, pues parte de las modificaciones fácticas que se han propuesto en el motivo antecedente y que no han sido estimadas. Así pues toda la argumentación jurídica que desgrana el recurrente partiendo de tales inexistentes premisas fácticas no puede tener el éxito pretendido.

En segundo lugar el accidente se ha producido en la obra propiedad de la empresa recurrente y que actuaba como propietaria y contratista principal y con la misma actividad que la subcontratada, como puede desprenderse del incombatido ordinal tercero de los declarados probados, por lo que es de aplicación el art. 42.3 de la LISOS en cuanto establece dicha responsabilidad, responsabilidad que no queda circunscrita a la empresa empleadora directa del fallecido trabajador, sino que se extiende a la principal.

Que ni siquiera aceptando la premisa de la recurrente, de ser únicamente promotora el resultado sería distinto y eso porque la posible responsabilidad en el recargo de prestaciones del recurrente, no se regiría por lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , sino por la normativa vigente en materia de prevención de riegos laborales, toda vez que se trata de determinar la eventual infracción de normas de seguridad laboral en la que pudiere haber incurrido, en su calidad de supuesto promotor de la obra.

Es cierto que el recurrente no ha sido empresario del trabajador fallecido, ni según dice en el recurso tampoco constructor de la obra, y desde esta óptica es posible que no le resulte aplicable lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Pero esta no es la cuestión que se ventila en este proceso.

El recurrente aún siendo sólo promotor de la obra, su eventual responsabilidad en la producción del accidente ha de analizarse desde esta última perspectiva, toda vez que las normas seguridad y prevención de riesgos laborales imponen todo un cúmulo muy importante de obligaciones a quienes intervienen bajo cualquiera de estas anteriores condiciones en el proceso de construcción, con independencia de que puedan no ostentar a su vez la posición jurídica de constructores y/o empresarios de los trabajadores accidentados

En este punto, es de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

Y basta la mera lectura de esta específica normativa, para constatar hasta que punto se imponen importantísimas obligaciones en materia de seguridad laboral a los promotores de las obras que ejecutan terceras empresas subcontratadas, con independencia y al margen de que puedan o no ostentar la condición de constructores o empleadores de los trabajadores que presten servicios en la misma.

Podemos mencionar entre tales importantes obligaciones: 1º) las que impone ya de entrada el art. 2 , al definir las distintas funciones de los agentes que intervienen en el proceso de construcción: c) Promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra. d) Proyectista: el autor o autores, por encargo del promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra. e) Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra: el técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase del proyecto de obra; 2º) las que se derivan del art. 3.2º "Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor antes del inicio de los trabajos o tan pronto como sé constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra."; para señalar a continuación el párrafo 4º, "La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades"; 3º) las que resultan del art. 4.1º "1 . el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras; o 4.2º, en su caso, "En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud; 4º) las que se desprenden del art. 5º "El estudio de seguridad y salud a que se refiere el apartado 1 del art. 4 será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio. 2. El estudio contendrá, como mínimo, los siguientes documentos: a) Memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse; identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas, etc.; 5º) la que impone el párrafo quinto del anterior precepto: " El estudio de seguridad y salud a que se refieren los apartados anteriores deberá tener en cuenta, en su caso, cualquier tipo de actividad que se lleve a cabo en la obra, debiendo estar localizadas e identificadas las zonas en las que se presten trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II, así como sus correspondientes medidas específicas."; 6º) las que detallan los arts. 6 y 7 , relativas al estudio básico de seguridad y salud y el plan de seguridad y salud en el trabajo. Con la especial responsabilidad que en este último precepto se contempla en el supuesto de que se trate de una obra adjudicada por una administración pública, como es el caso de autos, cuando señala que "En el caso de obras de las Administraciones públicas, el plan, con el correspondiente informe del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, se elevará para su aprobación a la Administración pública que haya adjudicado la obra"; 7º) las muy singulares obligaciones que los arts. 8 y 9 imponen al coordinador en materia de seguridad y salud; 8º) la previsión final contenida en el art. 11.3º "Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas", que bien indica hasta que punto pueden ser compartidas estas responsabilidades por todos los agentes que intervienen en el proceso de construcción.

Desde esta perspectiva jurídica y con estas implicaciones ha de valorarse la actuación del recurrente en su conjunta condición de supuesto promotor, con independencia de las consideraciones que a efectos de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores puedan hacerse en su relación con las demás empresas luego subcontratadas para la ejecución de la obra.

Y desde esa posición jurídica que ocupa el recurrente, es claro e innegable que ha incurrido en graves e importantes infracciones en materia de seguridad laboral, toda vez que como se establece en el inatacado hecho probado quinto, el accidente de trabajo se produce porque se cayó desde una altura de unos cinco metros de altura un elemento metálico (cercha u horca) que no había estado fijada mediante el correspondiente pasador o palomilla, encontrándose el trabajador fallecido bajo los trabajos que se realizaban en altura, Hay por lo tanto una evidente responsabilidad en la vigilancia, control y supervisión de los trabajos y sistemas empleados en la realización de la ejecución de la obra, directamente imputable al recurrente en su condición de promotor y por lo tanto en esa negada condición igualmente sería desestimado el motivo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BOUYGUES INMOBILIARIA S.A., contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona , dimanante de autos 606/05 seguidos a instancia del recurrente contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS S.L., MUTUA ASEPEYO y Dª. Ana y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que igualmente debemos declarar la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.