Sentencia Social Nº 2762/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1291/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 1291/11(L), sent. 2762/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2762 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Catalina , representada por el Sr. Letrado D. Servando Meana Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 610/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el INSS, la TGSS , y el SAS, en demanda de reconocimiento de la indemnización por incapacidad permanente parcial, se celebró el juicio y el 26 de noviembre de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Catalina, N.I.F. NUM000, nacida el día 16.11.1956, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM001, siendo su profesión habitual al de D.U.E. Enfermería.

SEGUNDO.- La Sra. Catalina viene prestando servicios en Enfermería desde el año 1.977, actualmente en San José de la Rinconada , Sevilla (folio 53).

TERCERO.- La actora causó baja por I.T. el día 3.12.2008, derivada de enfermedad común, causando alta el 16.10.2009 , fecha en que fue dada de alta por la Inspección (folio 56) , existiendo procesos anteriores de fecha 11.7.2008 al 31.07.2008 y 8.09.09 al 3.10.09 , siendo acumulables al tratarse todos de similar patología y misma contingencia por enfermedad común (folio 77).

CUARTO.- La actora causó baja por IT (fiebre y otros trastornos fisiológicos) el día 8.06.2010 hasta 9.6.2010 por curación (folio 142). El día 13.07.2010 causó baja por IT (examen médico general no especificado) hasta el día 14.07.2010 por mejoría que permite realizar su profesión habitual (folio 144).

QUINTO.- En folios 131 a 134, que se dan por reproducidos, obran las bases correspondientes a su categoría de enfermería, correspondientes a los años 2005 a 2008.

SEXTO.- La actora solicitó la declaración de incapacidad en fecha de 21.12.2009 (folios 21 a 26), e incoado el oportuno expediente administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida dc 21.1.2010 , por el que se denegaba la petición por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 26).

SÉPTIMO.- La actora padece rotura manguito rotador bilateral. Acromioplastia y reinserción hombro izquierdo 2007. Acromioplastia y reinserción hombro derecho 2008, lo que le ocasiona como limitaciones orgánicas o funcionales manejo carga MSD (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 19.1.2010 , folio 44).

OCTAVO.- La actora está impedida para tareas que requieran grandes esfuerzos (Informe Médico de Síntesis de fecha de 15.1 2010, folios 32 a 34).

NOVENO.- Disconforme con la resolución, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 18.2.2010 (folios 46 a 48), que fue desestimado por Resolución del INSS de echa de salida de 19.3.2010 (folio 46) , por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada por el INSS y el SAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la indemnización por incapacidad permanente parcial, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, el octavo ; como la infracción, del art. 137.1 y 2 LGSS, como de los arts. 57 a 60 del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo, OM. De 26-4-1973, vigente según la DT 6ª.1.b) Ley 55/2003. Argumenta que las limitaciones orgánicas que padece le limitan en mas del 33% para el desarrollo de su trabajo habitual de enfermera en el SAS ya que no puede movilizar enfermos, forzar posturas y ejecutar movimientos bruscos.

SEGUNDO.- La recurrente pretende sea revisado el HP 8º para que se adicione un párrafo que diga: "...así como para ejecutar movimientos bruscos , asir peso con el MSD y manejo de carga con el MSD."

Lo apoya en los doc. de los f. 33, 29 y 34.

No se accede a tal revisión ya que tales hechos se recogen, con tal valor, en el FDº 4º ".../...que la actora padece rotura manguito rotador bilateral. Acromioplastia y reinserción hombro izquierdo 2007. Acromioplastia y reinserción hombro derecho 2008, lo que le ocasiona como limitaciones orgánicas o funcionales manejo carga MSD, .../...lo que le limita para la realización de tareas que requieran grandes esfuerzos, .../..."

TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 137.1 y 2 LGSS , como de los arts. 57 a 60 del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo, OM. de 26-4-1973, vigente según la DT 6ª.1.b) Ley 55/2003. Argumenta que las limitaciones orgánicas que padece le limitan en mas del 33% para el desarrollo de su trabajo habitual de enfermera en el SAS ya que no puede movilizar enfermos, forzar posturas, y ejecutar movimientos bruscos.

Inalterado el relato histórico, tanto el que así obra en la sentencia , como el que con valor de hechos se relata en el FDº 4º nos lleva a desestimar este motivo del recurso al considerar que quedó probado que las secuelas que presenta la trabajadora estatutaria no alcanzan la entidad y gravedad necesarias, primero para estar incardinado en el propio art. 136 LGSS que define el concepto de incapacidad permanente , y segundo, porque puestas en relación las residuales con su profesión , no le producen una incapacidad superior al 33% del rendimiento normal de su trabajo pues amen de que en el recurso se hace una genérica remisión a la pérdida de rendimiento sin que se haya probado su alcance efectivo, mediante pericial técnica o diligencia de análogo alcance, la recurrente continúa desempeñando la misma actividad profesional sin minoración alguna de bases de cotización ni, por tanto, de salario, según de induce del HP 4º y del folio al que se remite. Los procesos de IT posteriores a la denegación de la incapacidad permanente han sido de corta duración, han obedecido a patologías diferentes a las evaluadas y han concluido por mejoría o curación , conforme se establece en el HP 4º. Son indicios adicionales, demostrativos de que no se da la sustancial pérdida de rendimiento que el recurso sostiene.

Se añade que del inalterado relato histórico no se deduceque del elenco de funciones transcritas en el FDº 4º la exigencia de cargar pesos y de realizar esfuerzos importantes, tareas propias de celadores.

En relación a lo anterior y a mayor abundamiento destacamos al respecto, lo señalado por la Jurisprudencia en S.S.T.S. de 29 de enero y 30 de junio de 1987, ratificando la doctrina sentada en suplicación por el extinto Tribunal Central de Trabajo ( SS.T.C. de 9 de octubre de 1975, 18 de mayo de 1977, 26 de enero de 1978 y 20 de mayo de 1980 ) , en las que se manifiesta que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente no puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, circunstancias éstas que no se dan en la actora, pues el cuadro patológico relatado en los hechos probados, ni le produce a la trabajadora estatutaria una disminución Superior al 33 % en el rendimiento normal de su profesión habitual , mas aun cuando no se ve obligada a emplear un esfuerzo físico, lo que equivale a que no le resulte mas penoso o peligroso, argumentos que nos llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Catalina, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 610/10, en los que la recurrente fue demandante contra el INSS , la TGSS, y el SAS, en demanda de reconocimiento de la indemnización por incapacidad permanente parcial , y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a dieciocho de octubre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.