Sentencia Social Nº 2762/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2343/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rº 2343/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de Octubre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2762/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EXPASA AGRICULTURA Y GANADERIA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos Nº 1422/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Alvaro contra EXPASA AGRICULTURA Y GANADERIA S.L. celebró el Juicio y se dictó sentencia el 19/02/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

1) Don Alvaro , con DNI nº NUM000 y licenciado en ciencias económicas y empresariales, comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa EXPASA AGRICULTURA Y GANADERÍA S.L. cuyo domicilio social radica en Jeréz de la Frontera, carretera medina Sidonia-El Portal km 6,5 el día 3 de abril de 1992 en virtud de un contrato de trabajo en prácticas acogido al RD 1992/1984, de 31 de octubre, por el que se regulan los contratos de trabajo en prácticas y para la formación.

El actor fue contratado para prestar sus servicios como adjunto a la dirección administrativa con la categoría profesional de jefe administrativo.(contrato al f. 153)

Dicho contrato fue prorrogado semestralmente hasta en cinco ocasiones (prórrogas a los f. 150, 151 y 152)

2) EXPASA AGRICULTURA Y GANADERÍA S.A. es una empresa pública mercantil cuyo accionista único es la Dirección General de Patrimonio, dependiente del Ministerio de Hacienda, siendo el organismo de tutela del Ministerio de Agricultura (testifical del Presidente)

El objeto social comprende la producción y comercialización de productos agrícolas y ganaderos, así como la promoción, edificación, venta y arrendamiento e inmuebles, viviendas y locales, desarrollando su actividad principal, explotación agrícola y ganadera en la provincia de Cádiz.

La principal actividad de la sociedad es la conservación, mantenimiento y explotación de la Yeguada de la Cartuja-Hierro del Bocado de su propiedad.

3) El Consejo de Administración de la mercantil está compuesto por altos funcionarios, normalmente subdirectores, nombrados por distintos Ministerios (Agricultura, Defensa, Presidencia etc...) reuniéndose una vez al mes (testificales).

4) El Presidente y Consejero Delegado, designado por el accionista único, se dedicaba en exclusiva a la empresa -a diferencia de los consejeros- y despachaba de forma cotidiana con los directores técnico y financiero estando al tanto del día a día de la empresa. (testificales)

5) El organigrama de la empresa actualmente es el siguiente:

Presidente y Consejero Delegado puesto ocupado por don Gregorio y hasta mayo de 2012 fue doña Sagrario .

De la Presidencia cuelgan dos áreas. Un Área Técnica, a cuyo frente se halla un veterinario con categoría de director técnico. Y un Área Financiera y Administrativa, al frente de la cual estaba el trabajador como director financiero. Dicha área llevaba todo lo relativo a personal, administración, económico-financiera, preparación de los consejos de administración.

6) El Director Financiero no formaba parte del Consejo de Administración pero asistía al mismo con voz pero sin voto, dando cuenta al mismo de su gestión en los asuntos propios del área que dirigía.

7) Las decisiones -como las relativas a la inversión en deuda pública y otras- las tomaba el Consejo de Administración tras las gestiones llevadas a cabo por el director financiero.

8) El trabajador disponía de poderes otorgados por el Consejo de Administración principalmente en relación con las gestiones ante Administraciones públicas. Disponían del mismo apoderamiento la entonces Presidenta y Consejera Delegada Sagrario así como el otro director técnico.

Dichos poderes eran:

- Poderes indistintos y solidarios para concertar actos, contratos o negocios jurídicos que impliquen asunción de obligaciones y responsabilidades con límite de 60.000 € por operación en las actuaciones reflejadas al f. 93, 94 y 95.

- Poderes conjuntos y mancomunados para concertar actos, contratos o negocios jurídicos que impliquen asunción de obligaciones y responsabilidades por importe superior a 60.000 € y con el límite de 300.000 € por operación en las actuaciones reflejadas al f. 96, 97 y 98.

- Poderes conjuntos y mancomunados para concertar actos, contratos o negocios jurídicos que impliquen asunción de obligaciones, responsabilidades o prestación de garantías por cuantía de hasta un máximo de 300.000 € por operación en las actuaciones reflejadas al f. 99, 100 y 101.

- Poderes indistintos y solidarios para concertar actos, contratos o negocios jurídicos que impliquen asunción de obligaciones y responsabilidades independientemente de la cuantía por operación de las actuaciones reflejadas al f. 102, 103 y 104 (representación y gestión ante terceros y apoderamiento).

9) EXPASA es una empresa pequeña de unos 30 trabajadores.

10) El día 17 de octubre de 2012 la empresa comunicó al actor, mediante escrito fechado el día 27 de septiembre de 2012 que de acuerdo con el régimen jurídico de la DA 8 del RD Ley 3-2012 y RD 451-2012 que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial tenía la condición de directivo en los términos del art. 3- 1-b) del RD antes citado y relación de alta dirección.

A dicha comunicación se acompañabaun documento individual rotulado adaptación del contrato de alta dirección entre la sociedad EXPASA AGRICULTURA Y GANADERÍA S.A. y don Alvaro , por reproducido al obrar en autos a los f. 157 al 160, no obstante la reseña que sigue, indicando que se le contrata como Director de Administración y Finanzas regido por la DA 8 del RD Ley 3-2012 y RD 451-2012 y el RD 1382/1985.

Al actor se le asigna la retribución básica de 55.000 euros año más uncomplemento de puesto por importe de 19.121 €.

El contrato puede extinguirse según dicho texto de

1) por mutuo acuerdo sin indemnización alguna;

2) Por dimisión unilateral del directivo, con antelación de tres meses sin indemnización alguna o por dimisión unilateral causal invocando las causas establecidas en el art. 10.3 del RD 1382-1985 con una indemnización equivalente a la del desistimiento empresarial;

3) por despido disciplinario sin indemnización alguna, con deducción de la liquidación de los gastos judiciales de la sociedad,

4) por despido declarado improcedente, con derecho a la misma indemnización que en caso de desistimiento empresarial,

5) por desistimiento del empresario comunicado por escrito con quince días naturales de antelación que da derecho a una indemnización de siete días de salario anual en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

11) Agotada la vía previa el día 4-12-13.

12) La presente demanda se interpuso el día 29 de noviembre de 2012.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda -en los términos en que quedó establecida en el acto del juicio en que el actor desistió de la pretensión acumulada de modificación sustancial de condiciones de trabajo-- y declaró que la relación laboral que vincula al actor con la demandada es una relación laboral común de directivo, no especial de alta dirección, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes a ello, en especial en lo relativo a las condiciones laborales, retributivas y de Seguridad Social.

Contra dicha sentencia interpone la empresa demandada recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartado b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En el primero de los motivos solicita la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia, en el sentido de que se añada al mismo un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'El actor interviene en representación de la Sociedad demandada en la suscripción de convenios de colaboración y de distintos tipos de contratos relativos a la gestión económica y financiera así como al área de administración . Asimismo representa a EXPASA en la solicitud de ayuda de la Junta de Andalucía para el Programa de talleres de oficios para jóvenes de hasta 30 años y mujeres, por un importe de 567.695,20 euros, con sustento en un proyecto que supone la ampliación de las actividades de EXPASA a las propias de la formación y el reciclaje profesional de oficios ecuestres.'

La Sala no accede a dicha revisión dado que el nuevo hecho que se pretende adicionar carece de trascendencia a los efectos del recurso, al constar ya, a través del hecho probado octavo los poderes, indistintos y solidarios y conjuntos y mancomunados, que el actor tenía otorgados por el Consejo de Administración de la entidad demandada, disponiendo del mismo apoderamiento la Presidenta y Consejera Delegada y el Director Técnico.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 1, apartados 2 y 4 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , regulador de la Relación Laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , y de los artículos 3 y 4 del Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo , que regula el Régimen retributivo de los máximos responsables y directivos del sector público empresarial y otras entidades, en relación con el artículo 2.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), alegando la empresa recurrente que, contrariamente a lo apreciado en la sentencia de instancia, entiende que la relación laboral que vincula a las partes reviste los caracteres de una relación laboral de alta dirección.

La cuestión que se plantea estriba, por tanto, en discernir si la relación laboral que une al actor con la empresa demandada es de naturaleza común u ordinaria, como él afirma y entendió el Juzgador de instancia, o si, por el contrario, en aplicación de la Disposición Adicional Octava del RDLey 3/2012 y su posterior desarrollo reglamentario por el RD 451/2012 , pasó a ser de alta dirección.

El artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, define a este personal en el apartado 2, disponiendo que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. Y en el apartado 4 establece que 'El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral'.

Por su parte, el artículo 3.1.b) de Real Decreto 451/2012 define a los Directivos expresando que 'son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a ) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto ; y el artículo 4.2 establece que los directivos, estarán vinculados profesionalmente por un contrato de alta dirección, que se regirá por lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012 ,

Según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6059), 23 octubre 1989 , 15 abril 1985 , 21 de julio 1988 (RJ 1988, 6217) ) los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que les otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris, empleado por los contratantes, de tal manera que la determinación de la naturaleza y carácter de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( SSTS de 18 de abril y 21 de julio de 1988, RJ 19882974 , y RJ 19886214, 13 de abril de 1989, RJ 19892967 , y 5 de julio de 1990 , RJ 19906059). Por eso, siendo en el análisis de la calificación del nexo laboral como común o de Alta Dirección intrascendente la denominación que las partes le den al contrato, hay que analizar si concurren los requisitos necesarios para que la relación se considere como incluida dentro del ámbito del RD 1382/1985 de 1 de agosto, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.990 ( RJ 1990, 205), 13 de noviembre de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , 4 de junio de 1999 (RJ 1999, 5067 ) y 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1231)) : a) que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ; b) que esos poderes afecten a los objetivos generales de la compañía, no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta; y c) que el ejercicio de estos poderes se efectúe con autonomía y plena responsabilidad, con la sola limitación de los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la empresa'.

En el presente caso el actor, Director Financiero de la empresa demandada, no formalizó nunca contrato de alta dirección, habiéndole comunicado la empresa en septiembre de 2012 que tenía la condición de directivo en los términos previstos en el artículo 3.1.b) del RD 451/2012 , y acompañado a dicha comunicación un escrito denominado 'Adaptación del contrato de alta dirección entre la Sociedad Expasa, Agricultura y Ganadería, S.A. y don Alvaro ', por lo que, debemos examinar si sus competencias y funciones coinciden con las exigencias de una relación laboral de esa naturaleza o si, por el contrario, nos hallamos ante una relación laboral común, teniendo en cuenta al efecto que se trata de un directivo de empresa del sector público estatal y que, como declaró la STS de fecha 2/4/2001 (RJ 2001, 4124) los requisitos para conceptuación de personal de alta dirección en la administración pública, no pueden exigirse con la literalidad del artículo 1.2 en el Real Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral especial de Alta Dirección, porque en las empresas publicas nadie ostenta poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos de la misma, ni puede ejercer las facultades con la autonomía y plena responsabilidad que se realizan en la empresa privada.

A partir de la sentencia aludida, del Tribunal Supremo de fecha 2/4/2001 y de la posterior del mismo Tribunal Supremo de 14/2/2012 (RJ 2012, 3763) la jurisprudencia ha flexibilizado los requisitos del personal de alta dirección en las empresas públicas, siendo conforme a ella las notas que caracterizan la relación laboral de alta dirección en la administración pública, la designación en razón de confianza, la existencia de poderes que exceden de los del trabajador ordinario y la dependencia directa de los órganos de gobierno.

TERCERO.- Del relato fáctico de la sentencia, que se mantiene inalterado al no haber prosperado la revisión solicitada, resulta que la actividad desarrollada en la empresa por el actor, cuya relación laboral se inició a virtud e un contracto en prácticas habiéndose prorrogado después sin que conste la suscripción de contrato alguno, se ceñía al área funcional (financiera y administrativa) que ocupaba como Director Financiero, y que, los poderes que tiene otorgados son limitados (los indistintos y solidarios), y en parte conjuntos y mancomunados con la Presidenta y Consejera Delegada y el Director Técnico --dos cualesquiera de ellos--, sin que actúe bajo la dependencia directa del Consejo de Administración sino que depende del Presidente y Consejero Delegado, designado por el accionista único --que se dedica en exclusiva a la empresa y despacha cotidianamente con él y con el Director Técnico--, por lo que, hemos de concluir que el contrato que vincula a las partes no es de alta dirección sino laboral común, como entendió el Juzgador de instancia, imponiéndose en consecuencia el rechazo del motivo y del recurso, y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la empresa demandada, EXPASA, AGRICULTURA Y GANADERÍA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Sevilla en fecha 19 de febrero de 2015 , en virtud de demanda en su contra presentada por Alvaro , sobre Acción declarativa; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2343-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a