Sentencia Social Nº 2763/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2969/2006 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02763/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103066, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002969 /2006

Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: MANUFACTURAS DE MADERA BIESCA,S.L, Jesus Miguel

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0001091

/2005

SENTENCIA Nº: 2763/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a quince de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002969 /2006, formalizado por el Letrado JULIO CESAR GALAN CORTES, MARTA MARIA RODIL DIAZ, en nombre y representación de MANUFACTURAS DE MADERA BIESCA,S.L y de Jesus Miguel respectivamente, contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001091 /2005, seguidos a instancia de MANUFACTURAS DE MADERA BIESCA,S.L, frente a I.N.S.S, T.G.S.S y Jesus Miguel , partes demandadas, en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandado Jesus Miguel , el 26 de agosto de 2002, y mientras se encontraba trabajando para la empresa demandante, sufrió un accidente de trabajo a resultas de la cual sufrió lesiones de las cuales resultó su declaración en situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

2º- El accidente se produce cuando el trabajador se encontraba en compañía de otro empleado, sordomudo, moviendo unos tableros que estaban apilados de forma oblicua contra la pared, cuando en un momento dado, y debido a que el trabajador procedió a retirar los tableros, no de uno en uno como habitualmente venía haciendo al igual que el resto de los trabajadores según órdenes seguidas por la empresa, sino cogiendo varios a la vez, éstos se le vinieron encima.

3º- Incoado expediente por la Inspección de Trabajo, la misma emite un informe con el siguiente contenido:

"Que girada visita e la Empresa MADERAS BIESCA los días 27 y 28 de agosto del e 2002 en relación con motivo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Jesus Miguel , de la visita realizada al lugar donde ocurre el accidente, así como de la conversación sostenida en dichos días con Jose Ángel , Encargado de Seguridad, Cristobal Delegado de Prevención y Carlos , testigo del accidente; y de la conversación sostenida con fecha 26 de setiembre, con ayuda de un interprete, con Ildefonso , testigo directo del accidente, se desprende lo siguiente:- el trabajador Jesus Miguel se hallaba ayudando a su compañero Ildefonso , trabajador que es sordomudo;- apoyadas sobre le pared había un buen número de placas de aglomerad: a las personas entrevistadas cifran en 30 el nº de placas que había. Las dimensiones de dichas placas eran variables, siendo las más numerosas de 2.30metros de largo por 74 cm de ancho y de unos 11-12 kg de peso;- por debajo de dichas placas se hallaban unos espejos, cuyas dimensiones son 235 cm de alto y 65 centímetros de ancho, actuando las placas de aglomerado como protectoras de los espejos y para evitar golpes en ellos. El peso de cada espejo es de unos 15 Kg.;- la operación concreta a realizar era la siguiente: Ildefonso iba a retirar un espejo situado en la parte trasera de le pila de maderas colocadas de pie, mientras Jesus Miguel sujetaba las placas situadas por encima del espejo. En un momento determinado, las placas se vencen hacia adelante, siendo incapaz Jesus Miguel e soportarlas y arrastrándole, le tiran al suelo de la nave, sufriendo un traumatismo craneal. Según manifiesta Ildefonso había tres espejos situados tras la pila de tablas de aglomerado: el trabajador Carlos manifiesta que había ocho; y el trabajador Cristobal manifiesta que hable cuatro espejos. Tomando como media de peso de cada plancha de de aglomerado el de la plancha más numerosa en la pila: 11-12 E y el de cada espejo de unos 15 Kg, el peso total de1a tablas de madera seria de unos 350 Kg., al que añadiendo el peso de los espejos, en el caso más favorable de tres espejos solo, haría un peso total de 4oo Kg. El trabajador Ildefonso manifiesta que la sujeción de las chapas de aglomerado la hacia el trabajador Jesus Miguel con el brazo izquierdo, flexionado, sujetándolas con el antebrazo en lugar de con la mano. Añade Ildefonso que tras inclinar hacia adelante las chapas de aglomerado y colocar el primer espejo encima de ellas, hace sañas a su compañero para ver si aguanta el peso y al coger el segundo espejo y volverse para colocarlo encima, es cuando va que caen los tableros encimo de su compañero Jesus Miguel . Es evidente que tal maniobra es inadecuada, ya que se trate da un peso muy elevado, y que hace difícil la sujeción por una sola persona de tan elevado peso. En la propia evaluación de riesgos existente en la Empresa, se establece que las pilas se formarán con paquetes de planchas de iguales dimensiones; se intercalarán listones rígidos entre los paquetes de chapas, así como al apilar las placas en sentido horizontal en lugar de vertical como medidas para evitar riesgos a los trabajadores. Si se apilan verticalmente chapas de distinto tamaño, hay mayor riesgo de que, al inclinarlas hacia adelante para sacar una en concreto, se desnivelen unas con las otras y caigan todas las situadas por delante de la que se va a sacar. Al inclinar hacia adelante las chapas de aglomerado para sacar una, es muy difícil que en todas ellas el ángulo de inclinación con la vertical sea el mismo; es decir, se inclinen es paralelo, y aún más si son de diferente tamaño. Ello hace que si una de ellas toma mayor ángulo de inclinación, hace cuña y empuja a las demás hacia adelante. Ha de añadirse a las circunstancias del accidente que el trabajador Jesus Miguel padece una enfermedad, Condromalacia Rotuliana en las rodillas que hace más difícil la utilización de la pierna como ayuda para la sujeción de las placas, así como el poco tiempo en la empresa y la posible falta de fluidez en la comunicación con Ildefonso , al ser sordomudo, en la ejecución de la operación. Es evidente que la manipulación a mano de pesos, y más concretamente de varias chapas de madera que cada una de ellas alcanza un peso considerable, así como la sujeción de las mismas de forma manual, en lugar de utilizar un carro paras el movimiento de dichas piezas, es una maniobra incorrecta e insegura, que no se ajusta a las normas de seguridad contempladas en la propia Evaluación de Riesgos de la Empresa, que establece la prioridad de almacenamiento horizontal. La Guía Técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene señala que el peso máximo, en las condiciones más favorables, que puede mover un trabajador es de 25Kg. Es evidente que tal maniobra es inadecuada ya que al tratarse de un peso muy elevado, se hace difícil la sujeción de tan elevado peso por una sola persona y cuya sujeción resulta aún más difícil teniendo en cuenta las circunstancias personales del trabajador que padece una Condromalacia Rotuliana y su escasa experiencia. Ello constituye infracción del art.3, apartados 1 y 2 del RD 487/1997 de 14 de abril sobre manipulación manual de cargas que obliga al empresario a sustituir la manipulación de cargas manuales por la utilización de medios mecánicos que limiten dicho peso, en relación con los apartados 1 y 5 del anexo 1 de dicho Real Decreto que señala como factores de riesgo las características de la carga, entre las que incluye la de ser demasiado pesada, demasiado voluminosa o sostenerse con inclinación del tronco...Todo ello en relación con el art.16 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que señala la evaluación de riesgos como medida previa de la planificación de la acción preventiva, y en donde se señala lo incorrecto e inseguro de la maniobra realizada como consecuencia del almacenamiento indebido de las planchas de aglomerado. Los hechos relatados son constitutivos de una infracción tipificada y calificada como falta grave en el art.12.16.b) del Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto TRLISOS , apreciándose en su grado máximo según el art 39.3 en atención a la gravedad de los daños producidos, a la inobservancia de las medidas preventivas previstas en la evaluación de riesgos laborales efectuada en la empresa y a no tener en consideración las circunstancias personales físicas del trabajador para ejecutar la operación, dada la lesión en las rodillas que padece. Por todo ello se propone sanción de 18.000 €"

4º- Con fecha de 21 de abril de 2006 se modifica el Acta de Infracción de referencia a medio de una resolución con el siguiente contenido: "PRIMERO: De conformidad con lo previsto en la disposición adicional segunda del Decreto 8/2005, de 19 de enero, de primera modificación del Decreto 87/2003, de 29 de julio , de estructura orgánica básica de la Consejería de Justicia, Seguridad Publica y Relaciones Exteriores, en relación con el artículo 48.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, modificado por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, y con el artículo 4.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones y sanciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, el titular de la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores es el órgano competente para resolver el presente expediente.

SEGUNDO: Examinados los escritos de alegaciones presentados por la empresa en fechas 25 de octubre de 2002 y 16 de febrero de 2006 hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

En cuanto al escrito de alegaciones de fecha 25 de octubre de 2002:

1) Respecto a las conclusiones que en el Acta se relatan, se llega a las mismas, tal como se especifica en el Acta, tras las visitas realizadas los días 27 y 29 de agosto de 2002, del Inspector actuante al lugar del accidente y de las conversaciones con las personas citadas en la misma.

Se señala que Jose Ángel es el Técnico de Seguridad de la empresa que se hallaba en ella en el momento del accidente, que fue quien explicó al Inspector actuante el accidente, ya que el principal responsable Marco Antonio se hallaba de vacaciones; que Cristobal es el Delegado de prevención por parte de la empresa, teniendo ambas personas bastantes e importantes elementos de juicio sobre la génesis del accidente y que acuden nada más producirse éste.

Respecto Carlos , a sugerencias de Cristobal , se le pregunta sobre el accidente, dado que su puesto de trabajo está colocado justamente frente por frente del lugar donde ocurre. Esta misma persona señala el número de espejos que a su juicio, debía haber debajo de las tablas de aglomerado. Aunque difieren en el número, las personas entrevistadas coinciden en ese mismo hecho. De no saber nada, como la empresa pretende, difícilmente se podía dar tal coincidencia.

Además las posteriores declaraciones de los trabajadores carecen de fuerza para desvirtuar el contenido del Acta, según abundante y reiterada jurisprudencia: por todas, STS de la Sala de lo Contencioso de 27-7-95 (R. 6228), 13-4-94 (R. 3371 1), 22-2-91 (R. 1361).

El Actas se halla correctamente extendida en cuanto a los hechos comprobados, de forma directa o a través de los testigos.

2) No discute el escrito de alegaciones dos datos de importancia relevante en el caso: uno, la existencia de varias chapas de aglomerado, apiladas en forma vertical, juntamente con unos espejos; dos, el peso total de dicho conjunto de chapas y espejos y que sería de unos 400 Kg.

Se confirmó por las personas entrevistadas que las chapas de aglomerado eran de diferente tamaño, aún cuando había un modelo y tipo más numeroso, cuyas dimensiones eran 230 cm. de altura y 74 cm de ancho.

Aun siendo las chapas rígidas, y apiladas en paralelo, es prácticamente imposible que, tratándose de un grupo importante de ellas, el ángulo de inclinación en todas ellas sea exactamente el mismo; y aun más difícil es que, al moverlas, se siga manteniendo ese mismo ángulo exacto de inclinación.

3) Lo que el Acta pone de relieve y es la infracción relatada, estriba en lo inadecuado de la maniobra de que una persona sujete 400 Kg., sujeción que además había de hacerse con mucha estabilidad para poder sacar un espejo situado justamente detrás de las chapas que se pretende inclinar hacia adelante.

En las páginas 172, 181, 182 y 183 de la Evaluación de Riesgos realizada por ASEPEYO, se insiste en la evitación del apilado vertical, así como en el método de trabajo de manipulación de cargas, y cuántos trabajadores deben acometer tal operación. En el informe emitido por ASEPEYO con relación al accidente, se insiste en lo dicho en las páginas antes mencionadas de la Evaluación de Riesgos.

Tales circunstancias se ponen de relieve igualmente en el informe emitido por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales en relación con dicho accidente.

Y aún más, cuando tal operación la hace un trabajador con una minusvalía física que, como se indica en el Acta, limita su capacidad de esfuerzo.

En la propia documentación aportada por la Empresa consistente en la evaluación de riesgos fechada el 24-1-01, en el apartado 3.2.2 se señala la necesidad de adaptar el puesto de trabajo en función de sus minusvalías, y se señala que se debe evitar que manipulen cargas pesadas, siquiera sea por cortos espacios de tiempo.

-Respecto al escrito de alegaciones de fecha 16 de febrero de 2006:

- los medios por los que el Inspector actuante llega al conocimiento de los hechos, cuales son, la visita al lugar donde se produce el accidente y las conversaciones sostenidas con los trabajadores Jose Ángel , Encargado de Seguridad de la Empresa, Cristobal , Delegado de Prevención, Carlos y Ildefonso , ya se aclaran en el apartado anterior.

- todas las personas entrevistadas coinciden en un hecho: un grupo de 30 placas de aglomerado, apoyadas sobre la pared, de forma vertical, y cuyas dimensiones eran variables, siendo las más numerosas de 2,30 metros de alto por 74 centímetros de ancho, de unos 11-12 Kg de peso, cuyo peso sería de 400 Kg, forma de apilar y peso total apilado, no discutido por la Empresa.

- por debajo de dichas placas se hallaban unos espejos, cuyas dimensiones son 225 cm de alto y 68 centímetros de ancho, actuando las placas de aglomerado como protectoras de los espejos y para evitar golpes en ellos. El peso de cada espejo es de unos 15 Kg. y solo difieren en el número de espejos que habría debajo de dichas placas de aglomerado.

- la operación concreta a realizar era la siguiente Ildefonso iba a retirar un espejo situado en la parte trasera de la pila de maderas colocadas de pie, mientras Jesus Miguel sujetaba las placas situadas por encima del espejo.

Ha de añadirse a las circunstancias del accidente que el trabajador Jesus Miguel padece una enfermedad "condromalacia rotuliana" en las rodillas, que hace más difícil la utilización de la pierna como ayuda para la sujeción de las placas de aglomerado, así como el poco tiempo en la empresa y la posible falta de fluidez en la comunicación con Ildefonso , al ser sordomudo, en la ejecución de la operación.

- Aporta la Empresa Sentencia de la Audiencia Provincial de 15-7-2005 indicando que "el accidente se produjo a consecuencia de la inadecuada manipulación de los tableros efectuada por la víctima y su compañero Ildefonso ", si bien la propia Audiencia señala que a... Sin perjuicio de las responsabilidades que procedan en el ámbito administrativo, la conducta debe ser degradada al ámbito de la falta de imprudencia, juicio de faltas que no se celebra por renuncia del trabajador afectado.

De lo anterior se desprende que se producen varias circunstancias concurrentes: a) defectuosa apilación de los tableros, circunstancia imputable a la empresa; b) defectuosa manipulación de los mismos, que debe imputarse a los trabajadores; c) las circunstancias personales de ambos trabajadores: Jesus Miguel , con enfermedad en las rodillas que dificulta la maniobra de sujeción de los tableros; Ildefonso , al ser sordomudo, de forma que las comunicaciones pudieran ser prácticamente inexistentes.

En consecuencia, y habida cuenta de una posible concurrencia de culpas, procede reducir a la mitad el importe de la sanción propuesta, tipificándose igualmente la sanción como grave, procede graduarla en el grado medio, imponiéndose, por tanto, una sanción de 9.000,00 euros.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de aplicación,

RESUELVO MODIFICAR el acta de infracción 1480/02 e imponer, pues, a la/s empresa/s MANUFACTURAS DE LA MADERA BIESCA, S.L. la sanción de 9.000,00 euros".

5º- Se realizó la correspondiente reclamación previa resultando la misma desestimada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de 16 de mayo de dos mil seis parcialmente la demanda de la empresa demandada y acogiendo la petición subsidiaria declaró el derecho del demandado a que sus prestaciones de seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 26 de agosto de 2002 sean incrementadas con un 40% en concepto de recargo de prestaciones.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por Jesus Miguel y MANUFACTURAS DE MADERA BIESCA SL., ambos son impugnados por la parte contraria.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso del trabajador se articula al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, e interesa la modificación del hecho segundo , para que se redacte de la forma siguiente:

"En fecha de julio de 2002, había iniciado la relación laboral con la empresa mediante contrato de minusválido con la categoría de conductor aunque desde el inicio realizó labores de carpintero sin tener ninguna experiencia previa en esa categoría. Se le asigna como compañero -tutor, a un trabajador sordomudo, sin informarle en ningún momento de los riesgos habidos en el puesto de trabajo ni realizar curso preventivo alguno.

La disposición de los tableros era vertical sin que se colocasen listones rígidos entre las placas como protección, no siendo ésta una actuación aislada de la empresa en este sentido.

En esa fecha había poco personal en la empresa.

A raíz del accidente se derivó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictada en el EXPEDIENTE nº NUM000 , en la que se declara a D. Jesus Miguel , afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE ABSOLUTA PARA TODO TIPO DE TRABAJO derivada de accidente de trabajo (por el que se solicita el recargo de prestaciones), recogiendo como cuadro clínico residual:

"AT 8-02 TCE SEVERO CON AFECTACIÓN DEL HEMISFERIO IZQDO Y PARCIALMENTE LOBULO FRONTAL DCHO SECUELAS CON ALTERACIONES COGNITIVAS Y CONDUCTUALES, DESTACANDO IMPORTANTE AFECTACIÓN DE SU EXPRESIÓN ORAL, ESCRITA Y MEMORIA"".

Tal pretensión se fundamenta en los documentos que señala entre los que se encuentran el acta del juicio oral "referidas a las testificales propuestas por la empresa", remitiéndose a dicha acta del juicio, como justificación, de la errónea valoración que propugna.

Pues bien, con independencia de que, no existe censura jurídica alguna al amparo del art. 191 c) que tenga relación con la modificación interesada en el hecho segundo , cuya adición por lo tanto no resulta trascendente para el fallo, el acta del juicio oral no es documento hábil para pedir la revisión de los hechos ni la convicción de instancia.

Conectado este motivo con el de censura jurídica que se articula al amparo del art. 191 c) de la L.P,L ; denunciando la violación por inaplicación del art. 43.1 y 123 del TRLGSS, y los artículos 1 y 2 del R.D. 487/1997 de 14 de abril , sobre manipulación de cargas en relación con los apartados 1 y 5 del Anexo primero y art. 16 de la Ley de Prevención de riesgos laborales, ninguno de los dos motivos de recurso, puede prosperar por las razones que se exponen a continuación:

Primera:_ Dado que el recurso de Suplicación no es una apelación ni una segunda instancia y que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Magistrado que juzga, porque así se lo facultan las normas procesales, concretamente el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , ninguna posibilidad tiene la Sala de alterar tal convicción cuando viene dada por la valoración de la prueba testifical realizada en el acto del juicio oral, ya que el art. 191 b) sólo admite la alteración de la misma si se desprende de prueba documental o pericial fehaciente, que acredite de forma clara y contundente que ha existido un error en la valoración de la prueba, cosa que no sucede en el presente caso donde las fundamentaciones del fallo se realizan, en base a la valoración de la prueba testifical y del contenido del acta de la Inspección de Trabajo.

Segunda.- En realidad lo que pretende el recurrente es imponer su propia, exclusiva, y por lo tanto, interesada versión de los hechos y para ello no debe utilizar un recurso extraordinario, cuando la Tutela Judicial efectiva (art.24 C.E ) en la que, en definitiva ampara su último motivo, se satisface y tiene satisfecha, en este Orden Jurisdiccional, en una sola instancia.

Tercera.- los hechos relevantes para conectar con la única censura jurídica que se hace en el segundo MOTIVO DE SUPLICACIÓN; (infracción de lo dispuesto en el art. 123 y 43.1 del Real Decreto 1/1994 . art. 16 de la Ley de Prevención ) no han sido desvirtuados en el recurso, y por lo tanto la valoración efectuada en la instancia de la prueba aportada al juicio oral es adecuada y no resulta ni ilógica ni irrazonable.

Estos hechos son los siguientes:

.- Que existía una defectuosa apilación de los tableros.

.- Que fueron defectuosamente manipulados por la victima del accidente y su compañero Ildefonso .

.- Que concurrieron una serie de circunstancias personales en ambos trabajadores, en el caso de Jesus Miguel una enfermedad en la rodilla que dificulto la maniobra de sujeción de los tableros una vez manipulados y en el caso de Ildefonso , su sordomudez que impidió una buena comunicación.

Cuarta.- El artículo 123.1 en relación con el art. 16.2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y art. 1.1º del Real Decreto 39/1997 , son denunciado por el trabajador y al mismo tiempo utilizados, aunque no denunciados por la empresa, como argumentación para sustentar el ser totalmente ajeno al accidente y a la adopción de medidas de seguridad toda vez que ya ha cumplido con su obligación al presentar la evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y un Plan de Prevención, tal como preceptúa el artículo 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales en la redacción vigente al momento de ocurrir los hechos.

Se interesa resaltar el aspecto concreto de los arts. 16.2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1.1º del Real Decreto 39/97 respecto a que la Prevención de Riesgos ha de quedar "integrada" en el conjunto de las actividades y decisiones de la empresa y, sobre todo, y "en todos los niveles jerárquicos de la misma", pero contrariamente a lo pretendido por la parte actora no permiten con una lectura sesgada facilitar una coartada para eximir al empresario de su responsabilidad.

Como se infiere del fallo de la sentencia recurrida queda claro que aún admitiendo que el jefe de taller como mando directo es el encargado de velar por que se cumplan en la realización de los trabajos las órdenes del empresario y las medidas de seguridad adoptadas por el mismo, quien ha de establecer dichas medidas y proporcionar los medios adecuados para que aquéllas sean eficaces, es el propio empresario. Los trabajadores son acreedores de seguridad frente al empresario que es el que en la gestión de la actividad empresarial ha de "integrar" la prevención a todos los niveles y en todas las actividades, y hacer que se cumplan las órdenes e instrucciones en cada caso concreto.

Quinta.- el 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social) establece, para la procedencia del recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido y es cierto que esa conexión puede romperse según la doctrina de Jurisprudencial cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias del T.S. de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ).

Pero esto no ocurre en el presente caso de forma terminante y exclusiva, de ahí, que el fallo de instancia razone la reducción al 40% del recargo de prestaciones, justamente en esta circunstancia.

Sexta.- A pesar de los hechos declarados probados y de los argumentos que con igual valor se vierten por la Magistrado de instancia en la fundamentación Jurídica de la sentencia, todos ellos basados en la valoración de las pruebas que se le ofrecieron en el acto del juicio oral, cuya facultad le corresponde en exclusiva, e incluso alegando a prueba testifical, que no es posible valorar ni revisar en Suplicación, el hilo argumental del motivo se centra en negar la existencia de concausas en el nexo causal entre los incumplimientos de la empresa y el accidente por entender que éste fue debido a la falta por parte de la empresa de la adopción de las medidas de seguridad precisas.

Establece el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

En el número 2 de dicha norma se declara que "la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla"

La doctrina jurisprudencial ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecidas en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , criterio ratificado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 Noviembre , al decir que dicho recargo "constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora". Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual, y se haya llegado a sostener por la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 que al conllevar la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

El recargo que regula el citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que deba imputarse a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad. Además, por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ) y, aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2002 ).

En consecuencia, la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, ya que si se admitiese la denuncia de infracción de precepto genérico para fundamentar el motivo de oposición al recargo éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente cuando la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" conforme declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002 , de ahí que la Magistrado de instancia haya fundamentado el fallo en la concreta infracción de unas normas de seguridad, y establecido el nexo causal suficiente entre las mismas y el accidente. Nada de esto se discute en este motivo de recurso.

TERCERO: Por el cauce procesal del art. 191 c), de la Ley de Procedimiento Laboral , el único motivo de recurso de Suplicación articulado por la ENTIDAD MANUFACTURAS DE MADERA BIESCA SL. Denuncia la infracción, por incorrecta aplicación del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Dada la naturaleza extraordinaria de este Recurso de Suplicación, que es contra el fallo, y no, una segunda instancia, el motivo de recurso no puede ser estimado por las razones siguientes:

El art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social no fundamenta el fallo que se recurre, ni podría hacerlo, porque se trata de un recargo de prestaciones y no de una declaración de Invalidez Permanente.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por MANUFACTURAS DE MADERA BIESCA, SL y D. Jesus Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de dieciséis de mayo de dos mil seis , dictada en reclamación de cantidad, por reintegro de prestaciones a instancia de Manufacturas de Madera Biesca, SL contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jesus Miguel la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.