Sentencia Social Nº 2763/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2394/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rº 2394/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de Octubre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2763/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Edemiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos Nº 343/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Edemiro contra URBASER celebró el Juicio y se dictó sentencia el 26/06/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-El demandante, Edemiro , con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada dedicada a la limpieza pública URBASER en el centro de trabajo de Jerez ( barrido manual ruta casco urbano y centro comercial) con antigüedad desde 02/06/97, con una categoría profesional de peón espdº 1ª limpeza pública.

La prestación de servicios la realiza en virtud de relación laboral indefinida siendo su jornada laboral a tiempo completo, turno de tarde de 13.00 a 20.00 horas, recibiendo una remuneración total cotizable de 2.818,33 euros mensuales.

SEGUNDO.-El 7 de Febrero de 2013, se suscribe por Marcelino , Informe de Inspección del Servicio de Barrido Manual de Repaso en Turno de Tarde, en el que se expone:

'Realizando mis labores de Inspección durante los días 4,5,y 7 de Febrero de 2013, compruebo que:

Lunes 4, Compruebo que D. Teodulfo y D. Edemiro , han abandonado su puesto y su centro de trabajo con anterioridad a las 19:15 horas, ya que al entrar a este centro de trabajo a esa hora sus útiles y materiales de trabajo ya se encuentran en él, asegurándome que no están ni él ni en su puesto de trabajo, siendo su horario de salida a las 20.00 horas.

Martes 5, Evidencio que D. Teodulfo y D. Edemiro operarios de barrido manual del turno de tarde del cauartelillo de Ancha dejan de realizar sus tareas de limpieza viaria alrededor de las 18:30 horas, de forma que a partir de esas horas de forma ralentizada se dirigen a su centro de trabajo situado en la C/ Ancha y abandonan este alrededor de las 19:10 horas siendo su horario de salida a las 20:00 horas.

Miércoles 6, Conociendo que en días anteriores habían abandonado su centro de trabajo antes de su horario, me presenté en el centro de trabajo a las 19:05 horas, comprobando que uno de los operarios, D. Teodulfo , se encontraba duchado y vestido con ropa de calle. Le preguntó por qué está por allí y me responde que le duele la espalda. Posteriormente le pregunto por su compañero, D. Edemiro , y me contesta que se encuentra en la plaza de Abasto, conocedor que me mentía ya que comprobé que el carro de este operario estaba en el centro, y puesto que en las inspecciones de días anteriores sabía que abandonaban el servicio con bastante anterioridad a su hora de salida, este me confiesa que el compañero ya se había marchado del centro e igualmente me corrobora que normalmente abandonaban el centro de trabajo antes de su hora de salida.

Quiero señalar que en esta práctica no está autorizada por mí y que ninguno de estos dos operarios me han comunicado, ni me han pedido permiso para abandonar su puesto de trabajo con anterioridad a su hora de salida'

TERCERO.- Tras la incoación de expediente disciplinario en fecha de 8 de Febrero de 2013, la Dirección de la empresa el 22 de Febrero de 2013 impuso al trabajador sanción disciplinaria en los siguientes términos, - en escrito dirigido tanto a éste como al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de CCOO -.

' Muy Sr. nuestro:

La Dirección de esta Empresa, a la vista del Expediente contradictorio instruido, ha acordado sancionarle a usted disciplinariamente, por los siguientes:

HECHOS:

El Encargado de los Servicios Don Marcelino en un control realizado a las dos rutas de barrido manual del casco urbano y comercial de la ciudad con dependencias de vestuario y almacén en C/ Ancha, cursa a esta Dirección el siguiente Informe:

Jornada de lunes día 4 de los corrientes, puedo comprobar que los trabajadores asignados a estas rutas, Don Edemiro y Don Teodulfo , a las 19.15 horas, tienen recogidos sus útiles y carro de trabajo, asegurándome que no se encuentran en las dependencias.

Jornada del martes día 5 de los corrientes, procedo al control en las rutas y observo que dejan su trabajo en su zona de barrido manual a las 18.30 horas y comienzan su traslado hacia las dependencias de forma pausada, con lo que recogen y abandonan las mismas a las 19.10 horas.

Jornada del miércoles día 6 de los corrientes. Conociendo que en las jornadas precedentes habían abandonado su ruta de barrido antes de su horario, me presenté en las dependencias, a las 19.05 horas, comprobando que Don Teodulfo ya estaba duchado y vestido con ropa de calle, le pregunto por su compañero Don Edemiro , me dice que se encuentra en la Plaza de Abastos conocedor que me mentía ya que había visto recogido los útiles y carro del Sr. Edemiro , le vuelvo a insistir y me confiesa que ya se había marchado.

El Encargado que suscribe duja constancia que ninguno de los trabajadores le han comunicado, ni pedido permiso para abandonar su puesto de trabajo antes del cumplimiento de su jornada, no existiendo conocimiento alguno, en esta Jefatura del Servicio, que fuera una práctica habitual la acción de retirada antes del término de su jornada.

Hay que tener en cuenta que las dos rutas de barrido manual en el turno de tarde, que atienden el centro urbano y comercial de la ciudad, son de especial importancia y relevancia para el Servicio, nuestro Convenio Colectivo en su artículo 37.5 , así lo entiende y, recoge para este Servicio el horario de 13 a 20 horas.

Tal conducta por usted mantenida, está tipificada como FALTA MUY GRAVE, en aplicación del Convenio General de Limpieza Pública, BOE 58 de 7-3-96, en su artículo 58.12 y artículo 46.2.1 del Convenio de Limpieza Pública de Jerez, BOP 183 de 23-9- 11. En consecuencia, y al amparo de los previsto en el artículo 60.3 del citado texto legal , esta Dirección ha dispuesto imponerle a usted la sanción de un mes de suspenso de empleo y sueldo que cumplirá en cuanto se le indique mediante escrito'

CUARTO.-En fecha de 29 de Octubre de 2013, en escrito firmado por el Director de Urbaser se hace constar lo siguiente:

' Muy Sr. nuestro'

Consecuente con su alta laboral al proceso de IT, por contingencias comunes, se debe de presentar a su trabajo en la jornada del próximo 4 de Noviembre atendiendo a su solicitud de acogerse a licencia por asuntos propios, se acepta, por lo que desde esta fecha y hasta el 11 de Noviembre comprende el periodo de esta licencia.

Dimanante de su expediente disciplinario de apertura el día 8 y resolución el día 22 de Febrero de 2013, y como consecuencia de la suspensión de su relación laboral con causa en sus continuos procesos de IT por diferentes patologías de contingencias comunes, aún está pendiente la aplicación de la sanción, procediéndose a su realización en las jornadas del 12 al 26 de Noviembre de 2013.

Se ejecuta la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 15 días, según queda recogido en el Acta de Conciliación en el CMAC de fecha 19/04/13 con resultado SIN AVENIENCIA, donde la Dirección de la empresa decide reducir la sanción'.

QUINTO.-El actor se encuentra diagnosticado de DM I, tomando como medicación Insulina, constando en las actuaciones sendos partes médicos suscritos por el Doctor Gerardo en fecha de 8 de Febrero de 2013, con número de recetario respectivamente CN0 1081387 96- CN2 1081390 44 que en el apartado de datos fundamentales de exploración clínica establecen:

- ' Paciente que fue atendido en este centro a las 19/25 del día 4-2-13'

- ' Paciente que ha estado enfermo los días 4, 5 y 6 de Febrero de 2013'

SEXTO.-Resulta de aplicación el Convenio General de Limpieza Pública, BOE 58 de 7-3-96 y el Convenio de Limpieza Pública de Jerez, BOP 183 de 23-9-11.

SEPTIMO.-En fecha de 19 de Abril de 2013 tuvo lugar el acto de conciliación ante el CMAC con la comparecencia de ambas partes, y celebrado con el resultado de ' Sin aveniencia'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó la sanción, por falta muy grave, impuesta por la empresa demandada al actor. Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), impugnando la empresa demandada dicho recurso y alegando como cuestión previa la irrecurribilidad del mismo, al calificar dicha sanción como grave el Magistrado de instancia.

La Sala rechaza esa argumentación de la empresa impugnante del recurso, dado que, según se desprende del último párrafo del hecho probado tercero al actor se le sancionó por falta muy grave, y así lo entendió el Juzgador de instancia, correspondiendo además, tanto la sanción impuesta inicialmente, de un mes, como su reducción posterior a quince días de suspensión de empleo y sueldo, a una falta muy grave de acuerdo con lo previsto en el artículo 60.3 del Convenio aplicable, que prevé como sanción para estas faltas, además del despido, la suspensión de empleo y sueldo de once días a sesenta días, de modo que, siendo el objeto del proceso, la impugnación de una sanción por falta muy grave apreciada judicialmente, es recurrible en suplicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 191.1 y 2.a) de la LRJS .

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia interesando la adición, al final del hecho probado quinto de la misma, del texto siguiente: 'El actor fue atendido de urgencia por un episodio de alteración de las constantes vitales e hipoglucemia por un equipo de emergencias el día 7 de febrero de 2013 a las 16,34 horas, y posteriormente el día 8 de marzo de 2013 fue atendido de urgencias en el hospital de Jerez de la Frontera por ansiedad.'

La Sala no accede a dicha revisión, dado que, según jurisprudencia reiterada y constante la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y dar lugar a la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o pericia obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia. Y, en el presente caso, no ocurre así, dado que, la adición postulada se refiere a hechos acaecidos en los días 7 y 8 de febrero de 2013, cuando las faltas imputadas en la carta de sanción corresponden a los días 4, 5 y 6 de febrero de 2013, resultando irrelevante en todo caso lo que hubiere sucedido en los días posteriores, por lo que, debemos rechazar el motivo manteniendo inalterado el relato de hechos probados de la sentencia.

TERCERO.- En el motivo segundo, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 46 del Convenio Colectivo para la empresa URBASER, S.A. y sus trabajadores de limpieza pública viaria y recogida de residuos sólidos urbanos de Jerez de la Frontera y el artículo 54 y siguientes del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública Viaria , Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado.

Alega, en síntesis, el recurrente que las faltas estaban justificadas por enfermedad y que además no pueden considerarse ni siquiera falta grave o leve al no haber producido perjuicio alguno a la empresa ni haber sido causa de accidente para los compañeros.

El artículo 46.2.1 del Convenio Colectivo para la empresa URBASER, S.A. y sus trabajadores de limpieza pública viaria y recogida de residuos sólidos urbanos de Jerez de la Frontera establece que 'Las faltas cometidas por los trabajadores al servicio de la empresa se clasificarán atendiendo a la importancia y circunstancias en leves, graves y muy graves según lo establecido en los artículos 56 , 57 y 58 del Convenio Estatal .'

El artículo 56 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública Viaria , Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado considera como falta leve: '3. El abandono sin causa justificada del puesto de trabajo, aunque sea por breve tiempo, siempre que dicho abandono no resultase perjudicial para la empresa ni perturbara el trabajo del resto de miembros del personal, en cuyos supuestos se considerará como falta grave o muy grave.' Por su parte, el artículo 57 considera como falta grave: '13. El abandono del puesto de trabajo, sin causa justificada, que ocasione perjuicios a la empresa o pueda ser causa de accidente de sus compañeros'.Y el artículo 58 considera como falta muy grave: ' 12. El abandono del puesto de trabajo sin justificación cuando ello ocasione grave perjuicio para la empresa o fuera causa de accidente para el trabajador/a, sus compañeros o terceros.'

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia, y de lo expresado con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto, de la sentencia, resulta que los días 4, 5 y 6 de febrero el actor abandonó su puesto de trabajo, antes de las 19,15 horas el día 4, a las 18,30 horas el día 5, y antes de las 19,05 horas el día 6, siendo su hora de salida las 20 horas, constando que el primero de esos días el actor que padece Diabetes Mellitus tipo I tratada con insulina fue atendido en un centro médico por el Dr. Gerardo a las 19,25 horas.

Con tales presupuestos fácticos la Sala estima que los hechos imputados al actor que han quedado probados, consistentes en haberse ausentado del puesto de trabajo durante tres días antes de su hora de salida, dos de ellos sin justificación alguna, no son constitutivos de la falta muy grave imputada al mismo, prevista en el artículo 58.12 del convenio citado y consistente en 'El abandono del puesto de trabajo sin justificación cuando ello ocasione grave perjuicio para la empresa o fuera causa de accidente para el trabajador/a, sus compañeros o terceros', dado que, no se ha probado que su ausencia en esos días al final de la jornada de trabajo hubiere causado grave perjuicio a la empresa o hubiere sido causa de accidente para él, sus compañeros o terceros, no siendo tampoco subsumibles los hechos en ninguna otra de las faltas muy graves previstas en el artículo 58.

Tampoco los hechos son incardinables en el artículo 57 del Convenio en que se tipifican las faltas graves considerando como tal en el apartado 13 'El abandono del puesto de trabajo, sin causa justificada, que ocasione perjuicios a la empresa o pueda ser causa de accidente de sus compañeros', por la misma razón de no haberse acreditado la existencia de perjuicios a la empresa o que hubiere podido ser sido causa de accidente para sus compañeros, estimándose que esos hechos tienen su correcto encaje en el artículo 56.3 del Convenio que considera como falta leve: 'El abandono sin causa justificada del puesto de trabajo, aunque sea por breve tiempo, siempre que dicho abandono no resultase perjudicial para la empresa ni perturbara el trabajo del resto de miembros del personal, en cuyos supuestos se considerará como falta grave o muy grave', al no constar que ese abandono hubiere tenido las consecuencias perjudiciales indicadas, siendo por tanto constitutivos de una falta leve que, conforme a lo previsto en el artículo 60.1 del Convenio, puede ser sancionada por la empresa con amonestación verbal, amonestación escrita, o suspensión de empleo y sueldo de uno o dos días, por lo que, debemos estimar en parte el motivo y el recurso, revocando parcialmente la sanción impuesta y condenando a la empresa a que, en su caso, abone al trabajador los salarios que hubiere dejado de abonarle en cumplimiento de dicha sentencia y autorizando a la misma la imposición, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia firme, de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, revisable a instancia del trabajador en los términos que prevé el artículo 115.1.c) de la LRJS .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 3 DE Jerez de la Frontera en fecha 26 de junio de 2014 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa URBASER, S.A., sobre Impugnación de Sanción.

Revocamos parcialmente la sanción de suspensión de empleo y sueldo de quince días por falta muy grave impuesta por la demandada al actor, dejándola sin efecto y condenando a la empresa a que, en su caso, abone al trabajador los salarios que hubiere dejado de abonarle en cumplimiento de la misma. Y declaramos que los hechos son constitutivos de una falta leve, autorizando a la empresa la imposición, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia firme, de una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por el trabajador.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2394-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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