Sentencia Social Nº 2764/2003, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Rec 1882/2002 de 19 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL

NIG: 33044 4 0102286/2002, MODELO: 46050

TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001882/2002

MATERIA: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/s: Jose Ramón , ASTURIANA DE ZINC, SA., SERVICIOS

REUNIDOS DE CASTRILLON SL. RECURRIDO/s: Jose Ramón ,

ASTURIANA DE ZINC, SA., SERVICIOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n° 002 de AVILÉS DEMANDA 0000660/2001

Sentencia número: 2764/03

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En OVIEDO a diecinueve de Septiembre de dos mil tres, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001882/2002, formalizado por el/la Sr/a. Letrado, Graduado Social D/Dª. SANTIAGO MARTINEZ PÉREZ, MARIA MONTOTO GARCIA, FERNANDO SOLIS GARCIA en nombre y representación de Jose Ramón , ASTRUIRANA DE ZINC SA. Y SERVICIOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL., contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil dos, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n° 002 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 0000660/2001, seguidos a instancia de Jose Ramón frente a ASTURIANA DE ZINC, SA, SERVICIOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL., parte demandada, en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha siete de marzo de dos mil dos por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1°.- El demandante, D. Jose Ramón , presta servicios por cuenta de la empresa codemandada SERVICOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL. (SERECA), desde el 28 de septiembre de 1994, ostentando la categoría de Oficial de 1ª y percibiendo un salario mensual de 190.500 pesetas incluida la parte proporcional de las pagas extras.

El actor presta sus servicios en el centro de trabajo de la codemandada ASTURIANA DE ZINC SA., sito en San Juan de Nieva, estando dedicada esta empresa a la producción de Zinc.

2°.- El objeto social de la empresa codemandada SERECA cosiste en la realización de labores de limpieza y mantenimiento. Dicha empresa tiene suscrito contrato mercantil con la codemandada ASTURIANA DE ZINC SA. (AZSA) para la realización de tareas de limpieza interior y exterior, conservación y mantenimiento, todo ello en las instalaciones de esta última empresa en San Juan de Nieva. La empresa subcontratista SERECA dispone de instalaciones propias para oficina, vestuario y aseo en el centro de trabajo de AZSA.

3°.- Cuando el actor comenzó a prestar servicios para la codemandada SERECA, ostentaba la categoría profesional de peón especialista y realizaba tareas de pintura de material.

4°.- El demandante, a partir del mes de julio de 1999, fecha en que pasó a ostentar la categoría profesional de Oficial de 1ª, comienza a realizar en el centro de trabajo de San Juan de Nieva, dentro del departamento de expediciones, las mismas funciones que los 6 almaceneros que integran la plantilla de ASTURIANA DE ZINC, realizando a partir de dicha fecha las labores propias de tal puesto de trabajo, concluyendo la firma de las ordenes de carga de AZSA, al igual que hacen el resto de los almaceneros de dicha empresa.

El horario de trabajo del actor es de 8 a 16 horas, y no realiza turnos, ni guardias, ni tiene clave informática, a diferencia de los almaceneros de AZSA.

Desde la citada fecha de julio de 1999, el demandante recibe instrucciones directas para la realización de su trabajo de D. Braulio , el cual es responsable del departamento de expediciones de AZSA.

El actor utiliza los mismos vestuarios que el resto de los almaceneros de AZSA.

Durante los periodos en que el demandante se encuentra de bajo o no puede acudir al trabajo por otra circunstancia, no le sustituye ningún otro trabajador de SERECA, realizando sus funciones entre otros los almaceneros pertenecientes a AZSA.

El actor utiliza los mismos vestuarios que el resto de os almaceneros de AZSA.

Durante los periodos en que el demandante se encuentra de bajo o no puede acudir al trabajo por otra circunstancia, no le sustituye ningún otro trabajador de SERECA, realizando sus funciones entre todos los almaceneros pertenecientes a AZSA.

El actor utiliza los mismos vestuarios que el resto de los almaceneros de AZSA.

Durante los periodos en que el demandante se encuentra de baja o no puede acudir al trabajo por otra circunstancia, no le sustituye ningún otro trabajador de SERECA realizando sus funciones entre todos los almaceneros pertenecientes a AZSA.

El actor ha realizado un curso de manipulación de mercancías peligrosas financiado por la empresa ASTURIANA DE ZINC, SA.

5°.- Con fecha 16-10-2001, el demandante presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en la que solicitada su derecho a ser reconocido como trabajador fijo de la empresa AZSA desde la fecha de 28-9-1994, en las mismas condiciones que corresponden a los trabajadores de la citada empresa que prestan sus servicios en el mismo puesto de trabajo.

El acto conciliatorio tuvo lugar el 23 de octubre de 2001 y terminó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, estimando las pretensiones deducidas en la demanda, declaró la existencia de una cesión ilegal de trabajadores y, por tanto, el derecho del demandante a ser trabajador fijo de la empresa Asturiana de Zinc SA, desde el 1 de julio de 1.999, en las mismas condiciones que corresponden a los trabajadores de la referida empresa.

Frente a esta resolución formulan recurso de suplicación el demandante y las dos empresas codemandadas: la principal, Asturiana del Zinc y la subcontratista, Servicios Reunidos de Castrillón SL. El demandante, en pretensión de que se modifique la fecha de la cesión ilegal, 28 de setiembre de 1.994 o, subsidiariamente, el mes de diciembre de 1.996, articula una doble censura: fáctica, en la que interesa la modificación del ordinal 4°, en su último apartado, a fin de que se adicione la fecha del mes de diciembre de 1.996, y jurídica, denunciando infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Por parte de la empresa Asturiana del Zinc se formula un primer motivo de suplicación en el que se interesa la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación de los ordinales 2°, 3° y 4°, y como segundo motivo de recurso, al entender que no ha existido cesión ilegal de trabajadores, sino una subcontrata de obras y servicios, denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 42 del mismo cuerpo legal y con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.991.

Finalmente, por la empresa subcontratista, Servicios Reunidos de Castrillón SL, y en pretensión de que se declare que no ha existido cesión ilegal de trabajadores, se articula un primer motivo de suplicación interesando la modificación del ordinal 2°, la adición de dos ordinales, que serían el 2° bis y el 5°, desplazando el actual 5° al número 6°, así como la modificación de los apartados 1°, 4° y 6° del ordinal 4°. Como segundo motivo de recurso denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO. La revisión fáctica que se interesa por el demandante, adicionar una fecha al último apartado del ordinal 4°, resulta irrelevante para la decisión del tema sometido a debate, ya que, conforme se alega en la impugnación de este recurso, el curso de manipulación de mercancías peligrosas se integra dentro de unos cursos de formación que se ofrecen a las empresas subcontratistas con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones legales contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y además su contenido es ajeno al trabajo de almacenero desarrollado por el actor.

La misma ausencia de relevancia conduce a rechazar la revisión fáctica que Asturiana del Zinc interesa del ordinal 3° y la adición postulada por Servicios Reunidos de Castrillón de un nuevo ordinal bajo el número 2° bis.

TERCERO. La modificación que interesan ambas empresas codemandadas del ordinal 2° tiende a constatar el objeto social de la empresa subcontratista, su plantilla de trabajadores, medios materiales para llevar a cabo el objeto social, sus clientes, facturación y contenido de los contratos suscritos con Asturiana del Zinc, así como los Convenios para cubrir las contingencias profesionales y contratos de seguro de responsabilidad civil.

Todos estos datos fácticos aparecen plenamente acreditados en la prueba documental unida a las actuaciones, concretamente en los folios especialmente indicados por ambas recurrentes en sus escritos de recurso, datos de indudable relevancia para la decisión del debate y que pueden trascender al signo del fallo, por lo que debe acogerse la modificación del ordinal 2° quedando redactado en los mismos términos literales que se establecen el recurso formulado por la empresa subcontratista, de contenido más detallado y específico que el propuesto por la otra codemandada.

Debe acogerse, igualmente, la modificación de los ordinales 4°, y la adición de otro ordinal, que sería el 5°, quedando el primero redactado en los términos contenidos en el motivo articulado por la empresa principal, por las mismas razones anteriormente expuestas, y con remisión a las pruebas invocadas por ambas recurrentes. La acogida de estos motivos viene determinada por la necesidad de constatar claramente las condiciones en que el demandante realiza sus trabajos, así como la dirección y organización de la empresa subcontratista y la participación del actor en las elecciones sindicales de esta empresa en las instalaciones de Asturiana del Zinc en San Juan de Nieva, centro de trabajo en el que aquel desempeña su cometido.

CUARTO. Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, por las tres recurrentes, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La distinta interpretación y aplicación que del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se efectúa tanto en la instancia como en los tres recursos obliga a acudir a la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la cesión ilegal de trabajadores. Para ello, y conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2.001, es necesario "examinar los límites de las facultades empresariales de producción por medio de la contrata y los rasgos diferenciales entre la actuación lícita y la ilegal para aplicar tales conclusiones a los hechos que se declararon probados en el presente litigio.

Respecto al límite de la actividad descentralizadora, ha de recordarse que, como declaró la sentencia de 27 de octubre de 1994, "el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores». La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa.

Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del artículo 1257 del Código Civil, que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa que deba entenderse por "contrata", término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, debe incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los artículos 1588 y 1583 del Código Civil realizados a través de una empresa.

Por, otra parte el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohibe la cesión de mano de obra, con la salvedad de la contratación a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Pero ninguno de los dos preceptos estatutarios fijan los límites entre una y otra institución: lícita contrata de obras y servicios, frente a ilegal cesión temporal de trabajadores.

Esta línea divisoria ha ido siendo precisada, en cada caso, por una doctrina jurisprudencial, fruto de una larga evolución que ha ido cercenando las conductas abusivas. En una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente. En este sentido se pronunciaron, entre las más recientes, las sentencias de 17 julio 1993 y 18 de marzo de 1994.

La de 11 de octubre de 1993 apreció la existencia de una contrata (no cesión ilegal) por concurrir datos que acreditan la realidad y funcionamiento de una empresa y no la mera apariencia de un contratista, pues se acreditó que éste "tiene patrimonio propio, domicilio social, también propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como un equipo de mandos intermedios, y que incluso en el ejercicio de su actividad mercantil presta servicios de forma regular a otras empresas distintas"

QUINTO. A partir de la sentencia de 19 de enero de 1994, se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio, pues, como resolvió la sentencia de 12 de diciembre de 1997, "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial".

La sentencia de 17 de julio de 1993 señalaba que "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" y concluía en aquel caso que quién en principio aparecía como empresario de las actoras en aquel proceso, en realidad no ostenta tal condición, pues no le pertenecían los medios materiales que integraban la explotación, incluidos sus aparatos y accesorios, sino que además carecía por completo de facultades de decisión y disposición sobre ellos. Por otra parte el contratista no asumía riesgo alguno propio del carácter de empresario. Sus ingresos consistían en una cantidad fija mensual, sin estar expuesto a disminuciones o aumentos sustanciales de la misma. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de 14 de septiembre de 2001.

Cierto es que, en empresas de actividad simple esta puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales queda reducida a mínimas aportaciones, como ocurre en las empresas de limpieza y vigilancia, aceptándose que, por las características de la actividad, la organización puesta al servicio de la empresa comitente ha de ser necesariamente de la máxima simpleza".

SEXTO. Conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.002 "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y

3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo - cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo han reconocido las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

SÉPTIMO. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988; el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de setiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997".

OCTAVO. En el supuesto litigioso la empresa prestataria del servicio, la contratista, es desde luego una empresa real, una sociedad mercantil limitada constituida el 22 de abril de 1.991, (ordinal 2°), que tiene una organización propia que se pone a disposición de la arrendataria. Las órdenes y coordinación de los, aproximadamente, 44 trabajadores que posee, actualmente, en su plantilla, en las dos actividades a las que se dedica: limpieza de edificios y locales y mantenimiento industrial, son impartidas por sus trabajadores. La empresa contratista dispone de una flota de tres camiones cisterna y, a su vez, decide y resuelve todo lo relacionado con distribución de vacaciones, permisos, licencias y reconocimientos médicos de sus trabajadores (ordinales 2°, 4° y 5°)

Todos estos datos incardinan la prestación de servicios en la contrata del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, según la doctrina jurisprudencial antes expuesta, excluyendo, conforme se declara en aquella resolución, "cualquier condición de prestamismo laboral", lo que determina la revocación de la sentencia de instancia con acogida de los recursos formulados por las dos empresas codemandadas y rechazo del articulado por el demandante.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por las empresas Asturiana del Zinc SA y Servicios Reunidos de Castrillón SL y desestimar el articulado por Jose Ramón frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Avilés en los autos seguidos a instancia de Jose Ramón contra las empresas Asturiana del Zinc SA y Servicios Reunidos de Castrillón SL, sobre cesión ilegal de trabajadores, la que se revoca, absolviendo a las mencionadas empresas de las reclamaciones efectuadas en la demanda. Condenando a los referidos recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellos para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar a los Letrados de las partes impugnantes en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere las empresas condenadas quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.