Sentencia Social Nº 2764/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 209/10

Recurso contra Sentencia núm. 209 de 2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma.Sra. Dª María Montés Cebrian

ILma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a trece de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2764 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 209/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-11-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 905/08, seguidos sobre JUBILACIÓN-RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL, a instancia de MARAZZI IBERIA S.A. representada por el Letrado Dª Josefina Rodríguez Garcia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandado (Instituto Nacional de la Seguridad Social), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5-11-09, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo estimar la demanda presentada por MARAZZI IBERIA SA contra el INSS-TGSS acordando no haber lugar a exigencia de responsabilidad alguna de la actora revocando la Resolución de fecha 24 de abril del 2008.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En fecha 1.11.2006 D. Alejandro trabajador de la empresa MARAZZI IBERIA SA pasó a situación de jubilación parcial. El citado trabajador nació el 21 de septiembre de 1946, está de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 13.688 días a fecha de 9-2-2009 ( 37 años cinco meses y 23 días) . Su fecha de alta en el Régimen general de la seguridad social fue del 13 de junio del 1962 ( folios 99 y 100).SEGUNDO.- Vinculado a la señalada jubilación fue contratado para sustituirle en la parte de la jornada correspondiente a Edemiro desde el día 1.11.2006 hasta el 16.5.2007 en que causó baja laboral. Tras la citada baja se efectúa una nueva contratación al mismo efecto de relevo con Justino que presta servicio en la empresa desde el 25-5-2007 hasta el 24-7-2007. Tras su baja se contrata con el efecto de relevo con Valentín que presta servicio en la empresa desde el 1-8-2007 hasta el 11-12-2007 y tras la baja de éste se efectúa una nueva contratación con efecto de relevo con Amadeo que presta servicio en la empresa desde el 18.12.2007 ( folios 43 a 49, 52 a 59, 71 a 75).El trabajador Valentín estaba dado de alta en la empresa Gestora Laboral Mediterránea SA ETT desde el 3-5-2007 al 31-7-2007 durante dichas fechas estuvo prestando servicios en Marazzi mediante un contrato de puesta a disposición de la ETT para sustituir a un trabajador de la citada empesa Ezequias el cual se encontraba de baja por IT. El 19 de julio del 2007 Valentín solicita su inscripción como demandante de empleo sin reunir la condición de desempleado ( folio 30, 33, 60 a 67)TERCERO.- En fecha 28.4.2008 se dictó resolución por el Instituto General de la Seguridad Social por la que se declara la responsabilidad de la empresa MARAZZI IBERIA SA entender que Valentín no cumple los requisitos para poder ser contratado relevista del jubilado parcial Alejandro en el periodo del 1-8-2007 a 11-12-2007 excediendo el plazo determinado en la normativa vigente en la materia a tales efectos, es decir 15 días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese cifrando la responsabilidad por dicho incumplimiento en la cantidad de 6185,87 euros , correspondiente al importe de la prestación de jubilación devengado desde el día 25-7-2007 al 17-12-2007 (folios80 y 81 ) Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 13.5.2008, que fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha4.6.2008 ( folio 93 y 94).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Instituto Nacional de la Seguridad Social), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .- 1. El presente recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS se fundamenta en un único motivo debidamente encajado dentro de lo instituido en el art.191 c) de la Ley de procedimiento laboral. En el mismo se denuncia la infracción por interpretación errónea de la Disposición Adicional Segunda apartados 1 y 3 del RD 1131/2002 sobre mantenimiento de los contratos de relevo y jubilación parcial. Se argumenta en el motivo que el trabajador relevista Valentín no se encontraba en situación de desempleo dado que el mismo había sido contratado por una empresa ETT para sustituir a un trabajador de la misma empresa durante el período 3/5/2007 a 31/7/2007, figurando como demandante de empleo desde el 19/7/2007 y siendo contratado como relevista el 1/8/2007.

2. El RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial (BOE 284/2002, de 27 noviembre 2002), en su Artículo 10, dice "Beneficiarios. Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social , que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener Derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrá acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos: a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa , un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos , en los términos previstos en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores . Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que , a tales efectos , se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo , siempre que concurran los demás requisitos exigidos.

3.Por su parte, la Disposición Adicional Segunda del mismo R.D., establece, en relación al mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial , dentro de los apartados denunciados en el recurso: Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada , se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. Y en el apartado 3 se dispone: Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido. La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo , igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido. Igualmente se dispone en el apartado 4 que en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

4.En la interpretación de dicha Disposición la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 25/1/2010 -rec.1245/2009 - ha señalado que la jurisprudencia unificadora , -- en especial en STS/IV 9-julio-2009 (rcud 3032/2008 ) ( R.J. 20096084), en la que se entiende procedente la responsabilidad empresarial al abono a la entidad gestora del importe proporcional de la prestación de jubilación parcial por retraso en el cumplimiento de su deber de contratar a un relevista sustituto, en caso de cese por excedencia voluntaria del trabajador relevista anterior --, ya ha tenido ocasión de interpretar la citada Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 . Así, ha entendido que: a) el apartado 1 de dicha disposición adicional 2ª establece un deber del empresario de sustitución del trabajador relevista que hubiera cesado en el trabajo por otro trabajador que se encuentre en situación de desempleo o en situación de trabajador temporal de la misma empresa; b) el apartado 3 detalla el alcance del deber anterior mediante especificaciones por un lado de la modalidad contractual de la nueva contratación, que ha de ser también un contrato de relevo, y por otro lado del plazo para llevarla a cabo, que no puede exceder de quince días; y c) el apartado 4 determina la consecuencia desfavorable del " incumplimiento " de las " obligaciones establecidas " a cargo del empresario en los apartados anteriores , que es el abono a la entidad gestora del importe de la pensión por un período de tiempo delimitado por dos fechas precisas: la del " momento de la extinción del contrato " y la del acceso a la " jubilación ordinaria o anticipada " por cese en el empleo a tiempo parcial del jubilado parcial. Por su parte, precisa la STS/IV 8-julio-2009 (rcud 3147/2008 ) ( RJ 20094561) que " el citado apartado 4, calificado por las Sentencias de anterior cita como de evidente contenido sancionador y antifraude constituye asimismo un precepto regulador de la responsabilidad civil que se deriva del incumplimiento por parte del empleador de su obligación de mantener a un relevista durante todo el tiempo que media entre la jubilación parcial de uno de sus trabajadores y la jubilación ordinaria, o la anticipada, de éste ".

5.En el caso sometido a consideración de esta Sala se observa con los datos contenidos en el inalterado hecho probado segundo que en efecto el trabajador Valentín suscribió contrato de relevo con la empresa demandante durante el período 1/8/07 al 11/12/2007, así como que dicho trabajador había prestado servicios para la misma empresa desde el 3/5/2007 al 31/7/2007 para sustituir a otro trabajador en IT, figurando que el 19 de julio el referenciado Sr. Valentín se inscribió como demandante de empleo cuando en realidad estaba trabajando para la empresa. Y aunque es cierto que el trabajador relevista en la fecha de la inscripción como demandante de empleo no reunía el requisito como tal al hallarse el día 19 de julio prestando servicios para la misma empresa en virtud de un contrato temporal suscrito para sustitución de otro trabajador de la misma empresa que se encontraba en situación de incapacidad temporal figurando como fecha de finalización la de 31/7/2007, entendemos que si se acreditaba su situación de desempleado al día siguiente , es decir, el 1/8/2007, no existiendo impedimento legal para la suscripción de un nuevo y distinto contrato de relevo. Lo relevante dentro de la normativa aplicable a la prestación que nos ocupa no es tanto la existencia de una inscripción formal del trabajador relevista como demandante de empleo durante un período activo de prestación de servicios sino la real y efectiva suscripción de un contrato de relevo dentro del plazo acotado en la norma de 15 días naturales a partir del cese de fecha 31/7/2007, contrato que sí figura debidamente suscrito en fecha 1/8/2007 , y sobre el que no aparecen datos que revelen fraude, irregularidad o abuso de derecho por alguna de las partes, de ahí que cumplida la finalidad de la normativa referenciada que no es otra que cubrir mediante la nueva contratación denominada de relevo el espacio dejado al efecto por el trabajador jubilado parcialmente con mantenimiento del mismo nivel de empleo dentro de la empresa hemos de concluir afirmando que no apreciamos vulneración a los preceptos denunciados en el recurso lo que comporta su desestimación y la consiguiente confirmación del fallo dictado en la instancia pese a no compartirse los argumentos ofrecidos en la Sentencia combatida que entendió como fundamento en el acogimiento de la demanda el hecho de que el trabajador jubilado parcialmente reunía ya las condiciones para acceder a la jubilación anticipada, cuando en ningún caso se constata el acceso real a dicha pensión, y derivado de ello subsistía la obligación empresarial de celebrar el cuestionado contrato de relevo.

SEGUNDO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencia de la que es expresión la STS de 27/9/2000 (recurso 4589/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente, toda vez que dichas entidades gozan del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales, a tenor de lo dispuesto en la Ley 1/1996, de 10 de enero , reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita cuando establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, dentro del art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 5-11-09 en virtud de demanda formulada a instancias DE MARAZZI IBERIA S.A., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.