Sentencia Social Nº 2764/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2279/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rº 2279/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 20 de Octubre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2764/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Torcuato contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, Autos Nº 960/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Torcuato contra ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) celebró el Juicio y se dictó sentencia el 10/07/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-D. Torcuato , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, (ONCE), con una antigüedad reconocida desde el 24/12/87, con categoría profesional de especialista de ventas (gestor comercial), con centro de trabajo en la Agencia Territorial de Morón de la Frontera (Sevilla), percibiendo un salario diario a efectos de despido de 107,26 euros y siendo de aplicación a la relación laboral el XIV Convenio Colectivo de la ONCE.

Se dan por reproducidas las nóminas unidas a los folios 433 a 446 de los autos.

SEGUNDO.-D. Torcuato , en el desempeño de su actividad profesional tenía un horario flexible, debiendo acudir a las visitas y realizar las actividades que eran programadas con carácter semanal, de tal forma que la programación era remitida por el actor, al menos el jueves o viernes de la semana anterior a la empresa, indicando las actividades que el propio demandante pretendía realizar a la semana siguiente, al tiempo que, mediante una aplicación informática, el demandante, debía comunicar a la empleadora, las actividades relacionadas diariamente de las comprendidas en su programación así como las incidencias relacionadas con su actividad profesional.

TERCERO.-El día 20/03/13, D. Torcuato , permaneció todo el día en su domicilio, teniendo planificada para ese día desde las 8:00 horas las 15:00 horas 5 visitas a vendedores de la Agencia de Osuna, al tiempo que comunicó a la empresa que tales actividades planificadas no fueron realizadas, a través de la aplicación informática de que dispone.

Se da por reproducido la documentación unida al folio 149 y 150 de los autos.

El día 3/04/13, D. Torcuato dejó de asistir a la Agencia sita en Morón de la Frontera, teniendo programada para tal día actividades en la propia Agencia relacionadas con la planificación del extra del gordo, al tiempo que, en la información proporcionada por el actor a la empleadora con relación a tal día, el demandante, hizo constar que acudió a la Agencia sita en Morón de la Frontera desde las 8:30 horas a las 9:30 horas y de 16:00 horas a 18:00 horas, para realizar tal planificación, resultando que el actor tenía el día indicado cita médica a las 11:45 horas.

Se da por reproducida la documentación unida a los folios 154 a 156 de los autos y la cita médica unida al folio 402 de los autos.

El día 4/04/13, D. Torcuato se mantuvo todo el día en su domicilio y anuló la programación de trabajo que tenía para tal día.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 158 y 159 de los autos.

El día 5/04/13, el demandante acudió a las 8:30 horas a la Agencia sita en Morón de la Frontera y realizó las actividades relacionadas en el folio 160 de los autos, realizando a la empleadora de las actividades realizadas mediante la aplicación informática destina al efecto.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 160 de los autos.

El día 22/04/13, alrededor de las 12:45 horas, el demandante salió de su domicilio y realizó las visitas que tenía programadas en su agenda, visitas que debían comenzar a las 8:30 horas.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 169 de los autos.

El día 23/04/13, D. Torcuato , se mantuvo todo el día en el interior de su domicilio, teniendo tal día programadas actividades laborales, al tiempo que el actor, en la información proporcionada a la empleadora relacionada con tal día hizo constar que había realizado una vista a una vendedora en Gilena, y a dos vendedor en Morón de la Frontera, al tiempo que en la liquidación de gastos por desplazamientos de tal día el actor, indicó como realizados 135 kilómetros por desplazamientos entre Gilena y Pedrera, sin que tales desplazamientos hubieran tenido lugar.

Se da por reproducida la documentación unida a los folios 169 y 170 de los autos, y la liquidación por gastos de desplazamientos unido al folio 451 de los autos.

El día 24/04/13, el demandante no fue la Agencia sita en Morón de la Frontera, al tiempo que en su programación constaba que debía acudir a tal Agencia para actualizar la aplicación GRVA.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 172 de los autos.

El día 25/04/13 el demandante permaneció todo el día en su domicilio particular, al tiempo que suprimió la totalidad de la planificación prevista para todo el día.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 173 de los autos.

El día 26/04/13, el demandante realizó al menos dos visitas programadas y cambió, en la información suministrada a la empleadora el resto de las visitas programadas.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 174 de los autos.

El día 29/04/13, el actor, acudió a la Agencia sita en Morón de la Frontera a las 13:20 horas y al menos en tal Agencia estuvo hasta las 19:30 horas.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 176 de los autos.

La ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, (ONCE), contrató a la Agencia de Detectives Carpe, para realizar un seguimiento de las actividades del demandante, comenzando a realizar el seguimiento del demandante el día 20/03/13 y finalizando el mismo el 29/04/13, emitiendo el informe unido a los folios 277 a 304 de los autos que se da por reproducido.

TERCERO.-Desde el 8/03/13 hasta el 19/04/13, la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, (ONCE), mediante varios correos electrónicos devolvió en varias ocasiones al actor la agenda de actividades programadas para que la rehiciera, por no reunir los requisitos exigidos, y en ocasiones requirió al actor para que remitiera tal agenda a la mayor brevedad por cuanto que otros gestores ya habían remitido la suya propia.

Se dan por reproducidos los correos electrónicos unidos a los folios 465 a 476 de los autos.

CUARTO.-En fecha 4/06/13, la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, (ONCE), a través de D. Juan , Subdelegado Territorial, inició un expediente disciplinario respecto de D. Torcuato , comunicando al actor el pliego de cargos, unido a los folios 82 a 84 de los autos que se da por reproducido, y notificando tal pliego de cargos, tanto al Presidente del Comité de Empresa como al Delegado Sindical de UTO-UGT., expediente disciplinario.

Se da por reproducida la comunicación del pliego de cargos al actor y la comunicación al Presidente de Comité de Empresa y Delegado Sindical unidos a los folios 82 a 93 de los autos.

Al expediente disciplinario, quedó unido informe emitido por el Coordinador de Gestores Comerciales, D. Saturnino , a instancia del Subdelegado Territorial, emitido el 27/05/13, un informe emitido por el Director de la Agencia Administrativa de Morón de la Frontera, D. Juan Ignacio , a instancia del Sr. Subdelegado Territorial de Andalucía, emitido el 29/05/13, un informe emitido por la Directora de la Agencia Administrativa de Osuna, Dña. Ana María , emitido el 2/05/13, un informe emitido por el Jefe de Equipo de Gestores Comerciales, D. Candido , emitido el 27/05/123, y el 28/05/13, D. Juan , Subdelegado Territorial, emitió un informe acerca del actor.

Se dan por reproducidos los indicados informes unidos a los folios 107 a 218 de los autos.

Mediante escrito de fecha 13/06/14 D. Torcuato formuló alegaciones frente al pliego de cargos que le fue comunicado en fecha 4/06/13.

Se dan por reproducidas las alegaciones formuladas por el actor unidas a los folios 263 a 275 de los autos.

En fecha 18/06/13, 20/06/13 y 3/07/13, D. Juan , Subdelegado Territorial emitió informes relacionados con el expediente disciplinario del demandante, emitiendo informe el asesor jurídico de la Dirección de Recursos Humanos, en fecha 4/07/13, al tiempo que, el Director General de Recursos Humanos, mediante nota de 4/07/13, sugirió al consejo General la adopción de la sanción de despido.

Se dan por reproducidos los indicados informes y nota unidos a los folios 219 a 259 de los autos.

En fecha 4/07/13, se remitió la totalidad del expediente contradictorio al Presidente del Comité Intercentros.

Se da por reproducida la comunicación unida al folio 260 de los autos.

QUINTO.-En fecha 22/07/13, la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, (ONCE) comunicó a D. Torcuato su despido, con efecto spra eldía siguiente a la recepción d la carta de depsdio que tuvo lugar el 22/07/13, por causas disciplinarias, por hechos ocurridos desde el 15/03/13 al 29/04/13, calificando los hechos como faltas repetidas e injustificadas, indisciplina o desobediencia en el trabajo, trasgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, y falseamiento voluntario de datos o información relativos al servicio, a la venta, a la liquidación de cupones, boletos, y apuestas de los productos de juego, y al pago de cupones, boletos o apuestas premiados así como en la confección de cualquier tipo de documentos, y reincidencia en falta grave o muy grave dentro de un período de seis meses cuando hubieran mediado sanciones.

Se da por reproducida la carta de despido unida a los folios 97 a 101 de los autos.

Tal carta de despido, fue también comunicada al Delegado Sindical y al Presidente del Comité de Empresa.

SEXTO.-D. Torcuato , mediante resolución de fecha 21/12/12, fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo por espacio de 6 días, por desobediencia e indisciplina en el trabajo y por incumplimiento de las obligaciones concretas de puesto de trabajo, o de órdenes e instrucciones de los superiores, por hechos ocurridos entre los meses de agosto a diciembre de 2012, relacionados con la falta de actualización de la aplicación GRVE.

Se da por reproducida referida sanción unida al folio 413 a 414 vuelto de los autos.

SÉPTIMO.-D. Juan , fue nombrado subdelegado Territorial de la ONCE en Andalucía en fecha 11/05/2011 correspondiéndole entre sus funciones, gestionar su centro como si fuera una dirección de zona.

Se da por reproducido el nombramiento del Sr. Juan unido a los folios 412 de los autos y la circular 6/2007 de 9/05/2007 y la 7/2011 de 11/05/2011 de la dirección General Adjunta de coordinación y Recursos Humanos y General, unidas a los folios 363 a 401 y la circular 26/2009 de 7/12/09 de la Dirección de Recursos Humanos unida a los folios 19 a 47 de los autos.

OCTAVO.-En fecha 6/05/2013, el actor recibió una comunicación expedida por la parte demandada, agradeciendo al actor los 25 años en la empresa, e invitándole a un acto para la imposición de una medalla para el día 18/05/13.

La misma comunicación fue remitida a otros trabajadores del mismo centro.

Se dan por reproducidas las comunicaciones unidas a los folios 50 y las unidas a los folios 447 a 450 de los autos.

NOVENO.-Mediante escrito fechado el 24/06/2013, y comunicado al actor el 28/06/13, la Dirección General de Recursos Humanos, comunico a D. Torcuato el cierre definitivo de su centro de trabajo sito en Morón de la Frontera y la circunstancia de que el actor desde el 1/08/13, pasaría a prestar su actividad profesional en la Agencia de la ONCE en Osuna.

Se da por reproducida la comunicación indicada unida a los folios 48 y 49 de los autos.

DÉCIMO.-D. Torcuato no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical

UNDÉCIMO.-El día 13/08/13 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 30/08/13 sin avenencia. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 13 de los autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y declaró procedente el despido del actor, convalidando dicho despido con efectos de 23/07/2013, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la demandada--, conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En el primero de los motivos, que divide en tres apartados, solicita el recurrente lo siguiente:

1)la eliminación del hecho probado tercero, párrafos tercero y cuarto, referidos al día 3/04/13;

2)la eliminación de los párrafos once y doce del propio hecho probado tercero, referidos al día 23/04/13;

3)la modificación de los párrafos catorce y quince de ese mismo hecho probado tercero para los que propone los siguientes textos alternativos:

'El día 24/04/13, el demandante estuvo en la sede de la ONCE desde las 9:45 horas hasta las 13:10 horas, regresando a su casa a las 13:55 horas.

Se da por reproducida la documentación unida al folio 292 de los autos.'

Según jurisprudencia reiterada y constante, la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la LRJS (cuyo contenido reproduce el del precepto del mismo número de la derogada LPL) pudiendo los hechos así fijados solo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 193.b) LRJS ), y exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de éste de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia.

Partiendo de ello, ninguna de las revisiones propuestas puede ser acogida, rechazándose la primera y la segunda de ellas por no basarse en prueba hábil alguna (documental o pericial) que tenga efectos revisorios, sino únicamente en la supuesta ausencia de prueba, que como ha declarado la doctrina de suplicación carece de efectos revisorios, sin que quepa la supresión de un hecho declarado probado con base en la falta de prueba que lo acredite, puesto que, para su fijación el Juzgador de instancia es libre de valorar todos los elementos de convicción que resulten de lo actuado, y no puede el recurrente alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sino que debe basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada, y el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas o suposiciones más o menos lógicas.

Y lo mismo hay que decir respecto de la revisión tercera, referida al día 24/04/2013 y basada en el folio 292 de los autos, dado que, el contenido de esa documental no solo no combate lo declarado en el párrafo trece del hecho probado tercero sino que, por el contrario viene a ratificarlo, al declarar que el actor 'sale de su domicilio a las 9,45 y en su coche se dirige a Sevilla, entrando en la sede de su empresa, sita en la calle Resolana nº 30 de Sevilla, de donde sale sobre las 13,30 horas y en su coche regresa a su domicilio de Morón...cuando son las 20Â?00 horas procedemos a retirar este control', lo que viene a constatar que, como declara el hecho que se pretende modificar el 24/04/2013, el demandante no fue a la Agencia sita en Morón, pese a constar en su programa que debía acudir a dicha Agencia para actualizar la aplicación GRVA (en la relación por él enviada a la empresa, obrante al folio 172 de los autos consta que a las 10,30 tuvo 'reunión cierre pac 1º trimestre' y a las 16,00 horas 'actualización de datos grva').

En consecuencia, se mantiene inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, amparado como se ha dicho en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , que divide también en varios apartados, denuncia el recurrente lo siguiente:

1.La infracción del artículo 70 del Convenio Colectivo de la ONCE, al estimar prescritas tanto las faltas de asistencia injustificadas de los días 20 de marzo y 3, 4 y 5 de abril de 2013, como de falseamiento de datos o información relativa al servicio de 3 de abril de 2013, por haber transcurrido más de 60 días desde que se tuvo conocimiento de ellas por la demandada hasta que fueron sancionadas con el despido el día 22 de junio de 2013.

El artículo 70 del Convenio colectivo de la ONCE, tras declarar en el apartado 1 que las faltas muy graves prescribirán a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tenga conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido, dispone en el apartado 2 que 'Dichos plazos quedarán interrumpidos por cualquier acto propio del expediente disciplinario, siempre que la duración de éste, en su conjunto, no supere el plazo de tres meses a partir de la incoación del pliego de cargos, sin mediar culpa del trabajador expedientado', siendo preceptivo, conforme previene el artículo 69.2 del citado Convenio, para la imposición de sanción por faltas graves o muy graves, expediente contradictorio en el que el interesado dispondrá de un plazo de diez días naturales, contados desde la notificación del pliego de cargos para formular las alegaciones que estime pertinentes en defensa de sus derechos.

Es cierto que los hechos imputados al actor, de que da cuenta el hecho probado tercero, se refieren al período comprendido entre el 20/03/2013 y el 29/04/2013, y que el despido, según se declara en el hecho probado quinto, tuvo lugar el día 23/07/2013; pero, no es menos cierto que el recurrente omite que las faltas imputadas son de las que se conceptúan como faltas continuadas y que, como ha declarado el Tribunal Supremo ( STS de 15/07/2003 , RJ 2004, 5410): 'En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada queel plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11 - 1984 (RJ 1984, 5905), 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541, 15-9-1988 ( RJ 1988, 6899), 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218), 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514), 7-11-1990 ( RJ 1990, 8558), 19-12-1990 (RJ 1990, 9812)-.'

En todo caso, el plazo de prescripción de sesenta días concluiría el 30 de junio de 2013 pero, habiéndose iniciado el preceptivo expediente contradictorio el 4 de junio de 2013, según se declara en el ordinal quinto del relato fáctico (por error se numera como cuarto cuando existe un hecho cuarto anterior), es claro que la prescripción se habría interrumpido en esa fecha, reiniciándose el cómputo de la misma y que el despido se acordó (el 22/07/2013) antes de finalizar dicho plazo.

No cabe, por tanto, apreciar la concurrencia infracción denunciada imponiéndose, por tanto, el rechazo del motivo, en cuanto a ello.

TERCERO.- Se denuncia a continuación, en el apartado 2 del motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el Capítulo II del XIV Convenio Colectivo de la ONCE, relativo al régimen disciplinario, y con la Circular 26/2009, de 2 de diciembre, de la Dirección de Recursos Humanos, que desarrolla las normas del citado Convenio en materia disciplinaria.

Alega, en síntesis, el recurrente que estableciendo el artículo 69 del Convenio citado la necesidad de expediente contradictorio para sancionar las faltas graves y muy graves, la tramitación de tales expedientes corresponde a los Delegados Territoriales, Directores Administrativos y Jefes de Centro (apartado 2.4 de la Circular nº 26/2009), sin perjuicio de la competencia de la Dirección General respecto a las faltas muy graves; y que, pese a ello, en este caso la incoación y tramitación del expediente se formuló por el Subdelegado Territorial, que era incompetente para ello según la citada Circular.

Respecto de dicha cuestión ya se pronunció la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero, en que, sin cuestionar que la tramitación de tales expedientes corresponde a los Delegados Territoriales, Directores Administrativos y Jefes de Centro manifiesta que el Subdelegado Territorial, equiparado a Director de Zona, goza de competencia para instruir el expediente disciplinario. Y, así lo entiende también la Sala, atendido lo dispuesto en la Circular núm. 7/2011, de 11 de mayo, de la Dirección General Adjunta de Coordinación y Recursos Humanos y Generales, referida a la Estructura orgánico-funcional de los servicios centrales, territoriales y especializados de la ONCE (folios 363 a 384 de los autos) que, en su Capítulo II, dentro del apartado 6.1 (Delegaciones Territoriales) contempla como recursos organizativos básicos las figuras del Delegado (6.1.1) y del Subdelegado (6.1.2) disponiendo que éste último realizará labores de apoyo al Delegado en aquellas funciones propias de su cargo y le sustituirá en caso de ausencia o imposibilidad, y que gestionará su centro como si fuera una Dirección de Zona.

Alega también el recurrente, como defecto formal, que en ningún momento se puso a su disposición el expediente sancionador, defecto que tampoco puede ser apreciado, dado que, como declara la sentencia de instancia, se le dio traslado del pliego de cargos (folios 82 a 84) al igual que al Comité de Empresa (folios 91 a 93), concediéndosele un plazo de 10 días naturales para formular las alegaciones que estimase pertinentes, y en vista de ello el actor presentó escrito de alegaciones fechado el 13/06/2013 (folios 263 a 275), sin que en el mismo hiciera mención alguna al defecto formal que ahora pretende hacer valer, por lo tampoco por esta causa puede prosperar el motivo.

CUARTO.- En el apartado 3 del motivo denuncia el recurrente la infracción del artículo 105 de la LRJS sobre la carga de la prueba en los procesos por despido, en relación con el artículo 24 CE , manifestando que, tras el éxito de los motivos revisorios, debe concluirse que no han quedado acreditados los hechos o faltas que se le imputan, tanto en lo que se refiere a las ausencias al puesto de trabajo como a la supuesta falsedad de datos, hechos cuya carga probatoria incumbía a la empresa demandada conforme al precepto procesal citado.

Pero rechazadas todas las revisiones fácticas propuestas, y manteniéndose invariados los hechos probados de la sentencia, no podemos apreciar la falta de acreditación de los hechos imputados al trabajador, procediendo también por esta causa el rechazo del motivo.

QUINTO.- La misma suerte adversa ha de seguir la denuncia última contenida en el apartado 4 del motivo segundo, referida a la infracción del artículo 66 del Convenio Colectivo en relación con la Circular 27/2007 de 15 de diciembre (folios 516 y siguientes) y con el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

El recurrente alega para fundar esta denuncia que ha de distinguirse entre acudir al centro de trabajo y realizar las tareas, dado que --dice-- como Gestor comercial que se encarga de la planificación, desarrollo y supervisión comercial del área geográfica asignada, tiene un horario flexible, según reconoce la sentencia, y no se le exige acudir a la agencia de Morón de la Frontera todos los días, al tener que desplazarse tanto a los pueblos de su zona como a Sevilla, o desarrollar las gestiones por teléfono. E insiste en lo ya alegado al solicitar la revisión fáctica en el sentido de que no se han acreditado los hechos que en la carta se le imputan como acaecidos los días 3 y 23 de abril de 2013.

Pero lo cierto es que el hecho de que el actor, por su condición de Gestor comercial de la ONCE, no esté sometido a un control horario riguroso

no supone que no esté obligado a realizar su jornada laboral y a cumplir un horario, aunque se trate de un horario flexible, acorde con la índole de las funciones que realiza, como nexo de unión entre la Dirección de la empresa y los agentes vendedores, que implican una especial confianza, viniendo obligado en todo caso a cumplir el horario (y las tareas) que semanalmente ha sido programado por él mismo y autorizado por la Dirección.

Y habiendo quedado acreditado, una vez fracasada la revisión fáctica solicitada, que el actor no realizó ninguna actividad en las jornadas correspondientes a los días 20/03/2013, 4/04/2013, 23/04/2013 y 25/04/2013, en las que permaneció en su domicilio; y asimismo que en los días 03/04/2013, 5/04/2013, 22/04/2014, 24/04/2013 y 29/04/2013 no realizó las actividades programadas para las franjas horarias indicadas en el ordinal tercero del relato fáctico, habiendo hecho constar, por el contrario, en la información facilitada a la empleadora relativa al día 3/04/2013 que acudió a la Agencia de Morón de la Frontera desde las 8.30 a las 9.30 horas y de las 16:00 a las 18:00 horas, y en la información relativa al día 23/04/2013 que realizó visitas a vendedores en Gilena y en Morón, hemos de concluir que incurrió en las faltas injustificadas de asistencia al trabajo y de falseamiento voluntario de datos o información relativos al servicio, imputadas en la carta de despido, que atendidas las particulares condiciones en que tenía lugar la prestación de los servicios constituyen una clara transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo subsumibles en los apartados a ) y d) del artículo 54.2 del ET y sancionables ambas con despido, de modo que, al haberlo entendido así, la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones denunciadas sino que, por el contrario, se ajustó a derecho, procediendo en consecuencia su confirmación, previa desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 9 de Sevilla en fecha 10 de julio de 2014 , en virtud de demanda por él presentada contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2279-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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