Sentencia Social Nº 2765/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 27 de Junio de 2003

Encabezamiento

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Recurso c/sentencia núm. 3.845/2002

Recurso contra Sentencia núm. 3.845/2002

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintisiete de Junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.765/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 3.845/02, interpuesto contra la sentencia de fecha veintisiete de Junio de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Once de los de Valencia, en los autos núm. 345/02, seguidos sobre SALARIOS, a instancia de D. Fermín , asistido por el Letrado D. Salvador Marco García, contra SEGUR IBÉRICA, S.A., asistida por la Letrada Dª Eva Mª Mateos Rodríguez, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, D. Jose Antonio , D. Andrés , D. Juan , D. Luis Alberto , D. Domingo , D. Rogelio , D. Marco Antonio , D. Íñigo , D. Carlos Miguel , D. Cosme , D. Rodrigo , D. Abelardo , D. Jon y D. Luis Pablo , y en los que es recurrente la parte demandada, SEGUR IBERICA, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintisiete de Junio de dos mil tres , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que absolviendo a Jose Antonio, Andrés, Juan, Luis Alberto, Domingo, Rogelio , Marco Antonio, Íñigo, Carlos Miguel, Cosme, Rodrigo , Abelardo, Jon y Luis Pablo, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Fermín, debo condenar y condeno a la empresa SEGUR IBERICA, S.A. a que abone al actor 1.550'53 ?".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante, Fermín, viene prestando servicios por cuenta de la empresa Segur Ibérica SA con categoría de vigilante de seguridad, antigüedad de 1-1-97 y salario de 891'27 ? al mes con prorrata de pagas extras. Segundo.- Que el actor prestó juramento como vigilante jurado de seguridad el 5-11-87, cuando prestaba servicios , con dicha categoría, para la empresa Prosegur SA y posteriormente para otras. Tercero.- Que el actor fue contratado por la demandada cono vigilante jurado en virtud de contrato temporal de 27-4-94 y que se extendió hasta febrero de 1996, siendo contratado posteriormente el 1-1-97 como guarda de seguridad, siendo ésta la antigüedad que figura en la nómina. Cuarto.- Reclama el actor el importe de plus de peligrosidad que a su juicio le corresponde por el periodo Enero a Diciembre de 2001 por importe de 1852'2 ?, según desglose que figura al hecho 3º de su demanda, a razón de 123'48 ? en cada una de las pagas. Quinto.- Que de Junio a Diciembre de 2001 el actor percibió 178'19 ? en concepto de plus de peligrosidad al realizar servicios con armas. Sexto.- Que algunos compañeros del actor, de menor antigüedad en la empresa perciben plus de peligrosidad por realizar servicios con armas de forma permanente. Séptimo.- Que en Marzo de 2001 el Comité de empresa formuló una reclamación en relación a la práctica empresarial al asignar plus de peligrosidad a trabajadores recién contratados , en perjuicios de otros de mayor antigüedad, habiendo reclamado uno de los trabajadores, Marco Antonio, con antigüedad de 13-3-97, y a quien la empresa en trámite de conciliación judicial le reconoció el derecho al mismo. Se celebró ante el SMAC la preceptiva conciliación con resultado de intentado sin efecto en virtud de papeleta presentada en febrero de 2002".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, SEGUR IBERICA S.A., siendo debidamente impugnado por la parte demandante , D. Fermín . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para que se añada un nuevo ordinal al relato histórico (el octavo) que diga: "El trabajador D. Jose Luis, teniendo reconocida por la empresa mayor antigüedad que el actor, y habiendo sido contratado en 2-96 como vigilante jurado, tampoco percibió durante el período que se reclama en demanda el plus de peligrosidad".

2. La modificación fáctica propuesta no debe prosperar por su irrelevancia a los efectos de la presente resolución tal y como se verá luego.

SEGUNDO.- 1. Los dos últimos motivos de recurso se formulan al amparo del art. 191.c) de la Ley Procesal de referencia y son susceptibles de examen conjunto. En ellos se denuncia vulneración de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del vigente Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, y arts. 1255 y 1091 del Código Civil. Argumenta en síntesis que el actor no tenía reconocida la categoría profesional de vigilante jurado de seguridad en 1 de enero de 1994, por lo que no le es de aplicación la Disposición Adicional 1ª del Convenio Colectivo , siendo la nueva categoría profesional pactada la de Guarda de Seguridad, sin que de la circunstancia de que fuera juramentado como vigilante jurado en el año 1987 pueda derivarse que tiene reconocida por la empresa la categoría laboral de vigilante jurado, que no consta que durante el período reclamado se crease en la empresa un puesto vacante o de nueva creación con arma y que dicho puesto fuera ocupado por un trabajador de la empresa con la categoría de vigilante jurado con posterioridad a enero de 1994, y que en cualquier caso no se podía hacer valer el reconocimiento de una categoría en base a un contrato ya extinguido.

2. La Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2002-2004 (BOE 20-2-02), reiterando el contenido de la Disposición Adicional Única del mismo Convenio para los años 1997-2001, establece: "Los trabajadores que con fecha 1 de enero de 1994 hubiesen tenido reconocida la categoría profesional de Vigilante Jurado de Seguridad tendrán prioridad para ocupar estos puestos de trabajo vacantes y/o de nueva creación que se realicen con arma y que se produzcan dentro de la localidad definida en los términos del artículo 35 de este Convenio. En el supuesto que la empresa asignara un puesto de trabajo con arma a algún trabajador que no tuviera reconocida la citada categoría de Vigilante Jurado en 1 de enero de 1994, el trabajador que sí la tuviese reconocida y estuviese prestando servicios sin arma tendrá derecho a percibir el plus de peligrosidad, en los términos previstos en este Convenio. De ser varios los trabajadores en cualquiera de estas situaciones, tendrá preferencia para cubrir la plaza el trabajador que tenga reconocida en nómina mayor antigüedad. Las empresas y los representantes de los trabajadores podrán reunirse para tratar situaciones relacionadas con este aspecto , pudiendo acordar condiciones más beneficiosas para ambas partes, cuando circunstancias especiales así lo aconsejen".

3. Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada la Sala destaca que el actor fue contratado por la demandada como vigilante jurado en virtud de contrato temporal de 27-4-94 y que se extendió hasta febrero de 1996, siendo contratado posteriormente el 1-1-97 como guarda de seguridad,siendo ésta la antigüedad que figura en la nómina (hecho probado 3º) y que algunos compañeros del actor, de menor antigüedad en la empresa perciben plus de peligrosidad por realizar servicios con armas (hecho probado 6º).

4. El Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de octubre y 23 de diciembre de 1997 ya subrayó, en interpretación del art. 71.a) del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad , publicado en el Boletín Oficial del estado de 4 de mayo de 1994, que el complemento aquí solicitado no era de la categoría sino de puesto de trabajo, por corresponder singularmente a la función asignada o a realizar, en la medida en que ésta conlleve (por imperio de la normativa vigente) el porte de armas.

5. Como quiera que el actor no consta prestara servicios en la empresa en 1 de enero de 1994 es patente que el mismo no tenía reconocida por la misma la categoría profesional de Vigilante Jurado de Seguridad (habida cuenta que la categoría profesional solo deriva del contrato de trabajo de acuerdo con lo prevenido en el art. 22.5 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y salvo supuestos de sucesión o subrogación contractual, deberá estarse al principio general contenido en el párrafo primero del art. 1257 del Código Civil) estimamos que no le era de aplicación la Disposición Adicional 1ª o Única que quedó transcrita en el apartado 3 de este fundamento jurídico.

6. La consideración efectuada en el apartado anterior llevaría sin más a la estimación del recurso, para rechazar la pretensión ejercitada con absolución de la demandada, pero es más aunque se entendiera que de la circunstancia referida en el hecho probado 2º al respecto de que "el actor prestó juramento como vigilante jurado de seguridad el 5-11-87, cuando prestaba servicios, con dicha categoría , para la empresa Prosegur, S.A. y posteriormente para otras" , debiera deducirse que con fecha 1 de enero de 1994 había tenido reconocida la categoría profesional de Vigilante Jurado de Seguridad, de ello tampoco se deduciría sin más la estimación de la pretensión ejercitada que estaría siempre subordinada a la existencia de "puestos de trabajo vacantes y/o de nueva creación que se realicen con arma y que se produzcan dentro de la localidad definida en los términos del artículo 35 de este Convenio", y ninguno de estos requisitos consta que concurran en el caso de autos, al no deducirse de la norma pactada de referencia un Derecho preferente a ocupar puestos de trabajo ya servidos por otros trabajadores, en lugar de los mismos , toda vez que la proyección de futuro a la que la norma pactada atiende, solo cabe referirla a supuestos que se den con posterioridad a la fecha en que el actor dejó de prestar servicio con arma en su condición de vigilante de seguridad, y no a anteriores, dada la naturaleza sancionadora de la norma, precisamente orientada a evitar la preterición futura en la ocupación de puestos de trabajo con arma, supuesto que no consta haya acaecido, por lo que en armonía con lo declarado por la Sentencia 2814/02, de 8 de abril de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña en supuesto muy parecido , al no constar tampoco acreditado "... que en la localidad definida en los términos del artículo 35 presten servicios armados trabajadores que , con antigüedad en la categoría de vigilante posterior al 1/1/94, hayan sido adscritos a un servicio armado en detrimento del "mejor Derecho" de quien reclama. Pues aquéllas "(...) aunque necesarias no se revelan, sin embargo, (condiciones) suficientes para el reconocimiento de un crédito retributivo cuya legitimidad impone la inacreditada justificación...de que la empresa "asignara" (a un trabajador con "peor" Derecho, durante el período objeto de reclamación) a un puesto armado (vacanteo de nueva creación) de entre aquéllos que (objetiva y geográficamente) define el párrafo primero de la Disposición Adicional Única del Convenio...", se impone la consecuencia antedicha.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Segur Ibérica S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia y su provincia el día 18 de septiembre de 2002 en proceso sobre cantidad seguido a instancia de don Fermín contra Segur Ibérica y contra don Juan y otros cuya especificación nominativa consta en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y con revocación parcial de la indicada Sentencia debemos declarar como declaramos no haber lugar a la pretensión ejercitada por don Fermín contra Segur Ibérica, S.A. a quien absolvemos de la misma, manteniendo en lo demás la Sentencia impugnada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir y a la consignación se le dará el destino legal a la firmeza

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.