Sentencia SOCIAL Nº 2766/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3320/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3320/16 (A) Sentencia nº 2766/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cinco de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2766/17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Arsenio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 1 de Cádiz , en sus autos núm. 255/2016 , ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Arsenio contra Dª. Olga por sí misma y como Administradora Única de la empresa CAMPING FARO DE TRAFALGAR S.A , sobre Despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de Septiembre de 2.016 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- El demandante, D. Arsenio , mayor de edad, con D.N.I. N º NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n º NUM001 , ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada, CAMPING FARO DE TRAFALGAR S.A, con la categoría profesional de mantenedor y antigüedad en la empresa desde el 13-3-06, siendo fijo discontínuo (así consta como Hechos Probados en las sentencias de fechas 10-2-14 y 25-9-15 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz ); percibiendo un salario diario a efecto de despido ascendente a 44,86 € / diarios.



SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada, es de aplicación el CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS Y ESTABLECIMIENTOS DEDICADAS A LA HOSTELERIA DE LA PROVINCIA DE CADIZ (BOP de Cádiz nº 157 de fecha 17-8-15).

El centro de trabajo se encontraba en Avd, Acacias nº 3 en Caños de Meca de Barbate.



TERCERO. - Interpuesta demanda de despido, recayó sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en fecha 10-2-14 , por la que se estimó en parte la demanda declarando que el cese del 4-9-13 es despido improcedente ( se da por reproducida).

Así mismo, recayó sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en fecha 25-9-15 , al no habérsele llamado ni en Semana Santa ni Junio ni julio ni a primeros de agosto, por la que se estimó la demanda declarando que hubo despido improcedente de fijo discontinuo (se da por reproducida), sentencia recurrida en suplicación.



CUARTO. - Al actor se le llamó para trabajar el 1 de julio y estuvo hasta el 4 de septiembre, con el inicio de la temporada alta.

No existe carta de despido.



QUINTO. - Al iniciar la temporada, debido a las pocas pernoctaciones, el camping solo llamó para trabajar como mantenedor a otro trabajador, Romualdo , con una antigüedad superior al del actor (4-7-00).



SEXTO.- El actor, no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese condición de representación sindical o delegado de personal.

SEPTIMO.- Presentada la oportuna papeleta de conciliación previa el día 29-3-16 se celebró el acto de conciliación el 14-4-16 , celebrado con un resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Arsenio , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia desestimó su demanda en la que impugnaba la falta de llamamiento realizada en la Semana Santa de 2.016, al ser un trabajador fijo discontinuo del 'Camping Faro de Trafalgar S.A.', pretensión que ha sido desestimada por haber llamado a prestar servicios a un trabajador con mayor antigüedad en la empresa por haber disminuido las pernoctaciones en la temporada de Semana Santa de 2.016.

En primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la modificación del hecho probado 5º, para que se declare que 'Al iniciar la temporada de Semana Santa de 2.016, el camping sólo llamó para trabajar como mantenedor a Romualdo en vez de al demandante, pues el Sr. Romualdo tiene un contrato fijo discontinuo del 9/04/2007 y el demandante es fijo discontinuo del 13/03/2006, con más antigüedad que el Sr. Romualdo ', La Sala no puede acceder a la revisión solicitada, ya que el actor no tiene reconocida la condición de trabajador fijo discontinuo desde la fecha de su contratación el 13 de marzo de 2.006, como pretende hacer valer en el recurso, ya que este carácter exige una reiteración en las contrataciones, y esa es su fecha de ingreso en la empresa, la condición de trabajador fijo discontinuo se le reconoció por primera vez en las sentencia de 10 de febrero de 2.014 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz .

Por ello fue acertada la sentencia de instancia al atribuir un mejor derecho al Sr. Romualdo , que realizando las mismas funciones de mantenimiento del camping que el actor, tiene una antigüedad mayor en la empresa desde el 4 de julio de 2.000, teniendo reconocida la condición de trabajador fijo discontinuo con anterioridad al actor mediante contrato de fecha 9 de abril de 2.007, que el propio actor pretende hacer valer en el recurso.

La siguiente revisión va referida al hecho probado 8 de la sentencia, para que se haga constar que 'Debe aceptarse que al actor le deben los salarios incluida la antigüedad de los días de Semana Santa y el abono de la antigüedad de 41,70 € en las nóminas de julio y agosto respectivamente al igual que ocurrió en la temporada anterior', revisión que tampoco podemos aceptar ya que en el presente procedimiento no ha ejercitado acumuladamente la oportuna acción de reclamación de cantidad, lo que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia, sin perjuicio de su derecho a reclamar en un proceso independiente la citada cantidad, si no ha prescrito la acción..



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, la infracción de los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por tener que haber sido llamado en la Semana Santa de 2.016, motivo de recurso que no podemos estimar ya que estaba vinculado a la revisión fáctica de la sentencia que no ha prosperado, por lo que el actor no puede pretender que existió una falta de llamamiento en 2.016, cuando se llamó con preferencia a otro trabajador con más antigüedad en la empresa, y además trabajó en esta campaña desde el 1 de julio de 2.016.

El personal fijo discontinuo que participe en las campañas tiene que ser llamado al inicio de las mismas, ya que tiene una prevalencia o preferencia sobre el personal eventual, como dijimos en nuestra sentencia nº 143/11 de 25 de enero de 2.011 'un derecho preferente a la ocupación efectiva' frente al trabajador eventual, supeditándose el llamamiento a las 'necesidades de las empresas' , ya que depende de la actividad económica de la misma las necesidades de personal, en este caso, la afluencia de clientes al camping en Semana Santa.

Como declarábamos en la sentencia nº 143/11 el llamamiento del trabajador fijo discontinuo se configura en la Ley como una obligación empresarial de hacer (los trabajadores «serán llamados»), lo que atribuye al trabajador receptor un derecho subjetivo, aunque no absoluto, en tanto que son las normas convencionales las que han de establecer los términos en los que debe ser satisfecho, y así lo hacen condicionándolo a la existencia en la empresa de actividad o trabajo que justifique el llamamiento.

No se trata de una simple preferencia para el trabajo, sino de un derecho a su reanudación, que impone al empresario la necesidad de seguir un orden preestablecido de incorporación al trabajo de los fijos discontinuos y que cuando se dan las condiciones que el convenio establece, nace la misma obligación de la incorporación y además por el orden que se haya establecido, en suma, existe una obligación de llamada que sólo cede en supuestos como el presente en el que por reducción de la actividad del camping los servicios del actor no son necesarios en la campaña.

El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente en la fecha del despido, ya que en el actual Estatuto de los Trabajadores están regulados de forma similar en el artículo 16 , declara que: 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa... Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

En el presente caso no ha habido una falta de llamamiento, ya que el actor fue llamado el 2.016, si bien no al inicio de la campaña en la Semana Santa de 2.016, sino al inicio del verano el 1 de julio de 2.016, falta de llamamiento que está justificada por la reducción de usuarios del camping, y por el llamamiento a otro trabajador con más antigüedad en la empresa, lo que está plenamente justificado.

Por lo expuesto no ha existido una voluntad extintiva empresarial como acredita el hecho de que se le ha llamado en la campaña de 2.016, sino que se le ha supeditado el llamamiento a que sus servicios fueran necesarios en la empresa, es decir, a partir del 1 de julio de 2.016, por lo que no ha existido ningún despido, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia dictada el día 9 de Septiembre de 2.016, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Arsenio contra la empresa 'CAMPING FARO DE TRAFALGAR S.A.' y Dª. Olga y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a cinco de Octubre de dos mil diecisiete.