Sentencia SOCIAL Nº 2766/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 965/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 965/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000965/2020
Ilmas. Sras.
Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a catorce de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002766/2020
En el Recurso de Suplicación 000965/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2020,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000615/2019,
seguidos sobre Despido y Extinción, a instancia de D. Jose Enrique asistido por la letrada Dª Erika Avalos
Curado, contra SERVICO CASTELLON SL asistido por el graduado social D. Sergio Centelles Monfort, y en los
que es recurrente D. Jose Enrique , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Enrique contra la empresa Servico Castellón SL, absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, tanto en la acción de despido como en la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Jose Enrique ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Servico Castellón SL, dedicada a la actividad de construcción, con antigüedad desde 16-1-2008, con categoría profesional de oficial 2ª y salario de 48,47 euros brutos al día, sin incluir el plus de transporte, con prorrata de pagas extraordinarias. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical. El demandante ha percibido los siguientes salarios mensuales en bruto, con prorrata de pagas extraordinarias: mayo/2019 (1600,88 €), abril/2019 (1592,47 €), marzo/2019 (1600,88 €), febrero/2019 (1574,96 €), enero/2019 (1600,23 €), diciembre/2018 (1597,95 €), noviembre/2018 (1589,53 €), octubre/2018 (1597,95 €), septiembre/2018 (1589,53 €), agosto/2018 (1598,60 €), Julio/2018 (1598,60 €), junio/2018 (1590,19 €). Tales cantidades incluyen el plus de transporte en los siguientes importes: mayo/2019 (76,78 €), abril/2019 (69,80 €), marzo/2019 (66,31 €), febrero/2019 (69,80 €), enero/2019 (76,78 €), diciembre/2018 (66,31 €), noviembre/2018 (73,29 €), octubre/2018 (73,29 €), septiembre/2018 (69,80 €), agosto/2018 (76,78 €), Julio/2018 (76,78 €), junio/2018 (69,80 €). (Documentos 37 y siguientes del ramo de prueba documental de la parte demandada).

SEGUNDO.- La empresa ha abonado al trabajador los salarios en las siguientes fechas (documento nº 6 del ramo de prueba documental de la parte demandante):

TERCERO.- El empresario comunicó al demandante la necesidad de firmar escrito por el cual se impartían instrucciones, fechado el 21/6/2019, y con el siguiente tenor (documento nº 7 del ramo de prueba documental de la parte demandante): 'A fin de mejorar el sistema de tarificación de presupuestos a las compañías aseguradoras y obtener un mejor control de la ejecución y calidad de los servicios, resulta necesario establecer un procedimiento de trabajo mediante el cual los operarios comunican a la empresa a las horas de inicio y finalización de los trabajos encomendados en cada uno de los servicios realizados. Estas comunicaciones deberán realizarse a través de teléfono móvil facilitado por la empresa a cada uno de los operarios. En consecuencia, de la red desde la recepción de la presente usted deberá de llevar a cabo las comunicaciones indicadas y por tanto cuando llegue a su destino y antes de proceder a iniciar el servicio, deberá comunicarse vía telefónica con el señor Juan Luis , para indicar que va a iniciar el trabajo y del mismo modo, deberá hacerlo en el momento en que finalice el trabajo. Este procedimiento resulta necesario para que la empresa pueda continuar con su crecimiento y con su posicionamiento en un mercado cada vez más competitivo, optimizando sus recursos y con ello mejorar el servicio. Sírvase firmar una copia del presente escrito como recibo de su entrega'.

CUARTO.- El demandante remitió burofax a la empresa a las 20h23 del día 21/6/2019, por la que se solicitaba la extinción del contrato de trabajo por retraso continuado y voluntario en el abono salario, con mención de que la nómina de enero se percibió el 21/2/2019, la nómina de febrero el 21/3/2019, la nómina de marzo el 18/4/2019, la nómina de abril el 10/5/2019 y a fecha de la comunicación la nómina de mayo no había sido abonada, además de abonarse el 10 de junio la paga extraordinaria de Navidad del año anterior (folios 6-7).

QUINTO.- La empresa confeccionó documento de liquidación y finiquito fechado el 21/6/2019, indicando con motivo de baja 'baja voluntaria del trabajador' (folio 9).

SEXTO.- La empresa dio de baja al trabajador con efectos del día 21/6/2019, por dimisión/baja voluntaria, con finalización de vacaciones retribuidas y no disfrutadas de 26/6/2019 (documento número tres del ramo de prueba documental de la parte demandada). SEPTIMO.- La empresa ha abonado los salarios al demandante en las siguientes fechas: -Paga extra de Navidad 2016: 29.05.2017.

-Año 2017: Enero (13.02.2017), Febrero (16.03.2017), marzo (12.04.2017), abril (12.05.2017), mayo (14.06.2017), junio (12.07.2017), julio (14.8.2007), paga extra verano (9- 10-2017), agosto (12.09.2017), septiembre (13.10.2017), octubre (16.11.2017), noviembre (07.12.2017), diciembre (02.01.2018), paga extra Navidad (1.06.2018). - Año 2018: enero (20.02.2018), febrero (22.03.2018), marzo (20.04.2018), abril (15.05.2018), mayo (20.06.2018), junio (19.07.2018), julio (23.08.2018), paga extra verano (17.12.2018), agosto (25.09.2018), septiembre (22.10.2018), octubre (21.11.2018), noviembre (26.12.2018), diciembre (24.01.2019), paga extra de Navidad (10.06.2019). -Año 2019: enero (21.02.2019), febrero (21.03.2019), marzo (18.04.2019), abril (10.05.2019), mayo (24.06.2019). OCTAVO.- Presentada demanda de conciliación por despido ante el SMAC el día 4-7-2019, éste se celebró el día 22-7-2019 con el resultado de sin avenencia. El día 1-8- 2019 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.

Presentada demanda de conciliación por despido ante el SMAC el día 3-7-2019, éste se celebró el día 22-7-2019 con el resultado de sin avenencia. El día 18-9- 2019 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado, y acumulada a los presentes autos.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Jose Enrique , habiendo sido impugnado por SERVICO CASTELLON SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 30 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de Castellón de la Plana, recurre en suplicación la representación letrada de D. Jose Enrique , al estar disconforme con el fallo de la recurrida, que desestimaba sus demandas, interpuestas en materia de despido y extinción de la relación laboral a instancia del trabajador por retrasos continuados en el pago del salario, frente a la empresa Servico Castellón S.L.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se formula el primer motivo de recurso, que tiene por objeto adicionar al hecho probado quinto un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: ' La empresa confeccionó un documento fecha el 18 de junio de 2019 en el que consta que el Ssr. Jose Enrique dejaría de prestar servicios en la empresa el día 03/07/2019, causando BAJA VOLUNTARIA (folio 8)'.

El indicado documento no se halla firmado por ninguna de las partes y de él no se deriva en ningún caso que haya sido confeccionado por la empresa, más allá de no producir efecto alguno al estar carente de firma, por lo que la adición propuesta ha de ser desestimada.



TERCERO.- El motivo segundo de recurso, que se redacta al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se subdivide a su vez en dos apartados diferenciados, que pasamos a analizar a continuación.

I.- En primer apartado, se denuncia la incorrecta aplicación del art. 49.1.d) ET y del art. 56 del mismo Texto Legal, en relación con lo dispuesto en los arts. 108 y 110 LRJS y doctrina de la Sala Cuarta que invoca.

Argumenta el recurrente que de la lectura de los hechos declarados probados no se desprende la presencia de una conducta clara e inequívoca del trabajador de causar baja voluntaria en la empresa. Al contrario, sostiene el Sr. Jose Enrique que lo único que se desprende del relato fáctico es que aquél se negó a firmar un documento y que el día 21 de junio, no había recibido la nómina del mes anterior. Y que por ello, remite un burofax al empresario, dejando constancia de su malestar.

Entiende que fue despedido de forma 'verbal y tácita' y que dicho cese debe ser declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

II.- En el apartado segundo de recurso, se denuncia la infracción del art. 50.1.b) ET, en relación con el art. 56 ET y la incorrecta aplicación de los arts. 19 y 15 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la provincia de Castellón.

Indica el recurrente que la empresa se ha retrasado en el pago de los salarios durante un periodo de 29 meses, siendo dicho retraso de entidad suficiente como para ser considerada dicha actuación empresarial como grave y culpable, justificativa de la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador.

Y que por ello, debe acordarse la rescisión indemnizada del contrato, en los términos solicitados en el escrito rector.

En relación a la acumulación de acciones prevista en el art. 32.1 LRJS, la jurisprudencia de la Sala Cuarta ha emitido pronunciamientos distintos dependiendo de si la acción de despido y de extinción indemnizada de la relación laboral se sustentan en las mismas causas, o si por el contrario, parten de unos mimos hechos. Y así, en STS de 19-12- 2018, rcud. 1054/2017, el Alto Tribunal sostiene lo siguiente: 'A) La STS 1019/2018 de 5 diciembre (rec. 3764/2016 ), en asunto donde se invocaba precisamente la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, ha inventariado la doctrina que esta Sala Cuarta ha venido manteniendo desde tiempo atrás. Recordemos sus trazos fundamentales.

a. La acumulación de ambas acciones tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. La norma que permite acumular las dos acciones obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

b. Puesto que el precepto procesal deja sin concretar cuál de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido, debe resolverse antes así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas o criterios generales de carácter orientativo.

c. Tales criterios de resolución deben ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes.

d. Cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero ello no excluye, que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta a.

en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

e. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, es posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones.

Normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda. A la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes.

B) De manera más específica, las SSTS 10 julio 2007 (rec. 604/2006 ) y 27 noviembre 2008 (rec. 3399/2007 ) han afrontado las consecuencias de que se hayan acumulado demandas por causas extintivas no conectadas y han sostenido lo siguiente, tal y como recuerda también la STS 1019/2018 (rec. 3764/2016 ): Como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia'.

En el supuesto ahora analizado, las causas que subyacen de cada uno de los actos que dan lugar a las acciones ejercitadas son distintos: el cese, se produjo por una 'baja voluntaria del trabajador', según se sostiene por la empresa; y la extinción indemnizada del contrato, se produjo por 'retrasos continuados en el pago de los salarios'.

Por tanto, debe analizarse en primer término, el motivo de recurso atinente a la acción de despido ejercitada, y concluir si es ajustada a derecho la resolución de instancia en relación a la misma.



CUARTO.- Para proceder al análisis del motivo tercero de recurso, punto I, deben traerse a colación los hechos declarados probados en la resolución de instancia. En ella se apunta a que el Sr. Jose Enrique prestaba servicios para la empresa demandada desde el 16-1-2008 como oficial 2ª. El empresario comunicó a sus trabajadores la necesidad de firmar un escrito, fechado a 21-6-2019 en el que a grandes rasgos, se imponía a aquéllos la necesidad de comunicar vía telefónica a la empresa, el inicio y fin de los servicios prestados.

Ese mismo día 21 de junio, a las 20:23 horas, el actor remitió un burofax a su empleadora en el que se solicitaba la extinción del contrato de trabajo por retraso continuado y voluntario en el abono del salario. La empresa, como respuesta a dicha comunicación, confeccionó documento de liquidación y finiquito fechado a 21 de junio, por dimisión/baja voluntaria del trabajador y dio de baja al Sr. Jose Enrique en la Seguridad Social en fecha 21-6-2019, con finalización de vacaciones retribuidas y no disfrutadas de 26-6-2019.

Frente a dicho cese, se interpuso papeleta de conciliación el día 4 de julio de 2019 y posterior demanda de fecha 1-8-2019 en la que se solicitaba se calificase dicho cese como un despido 'tácito' y su improcedencia, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

La Juez de instancia, analizando los hechos anteriores, concluyó que no era posible determinar la presencia de un despido verbal, y desestimó la demanda interpuesta por el trabajador. Pero esta Sala no está conforme con su conclusión.

Decimos esto porque no existe duda de que la baja en la seguridad Social y el término de la relación laboral del trabajador, se produjo por la 'baja voluntaria' del mismo, según constató la empresa en el documento de liquidación y finiquito confeccionado y en la tramitación de la baja ante la Seguridad Social en la que consta dicha causa.

Ahora bien, entendemos que no existe en hechos probados ni un solo dato que avale que el actor quisiera darse de baja voluntariamente, entendiendo como tal que se produjera la terminación de su relación laboral sin consecuencia adicional alguna, salvo la de su marcha. Desde luego, la comunicación remitida por el Sr.

Jose Enrique a la empresa lo que expresaba era su intención de extinguir su relación laboral con efectos del día 21-6-2019, al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1.b) ET, esto es, con abono de la indemnización por despido improcedente, al producirse un incumplimiento por parte de la empresa motivador del mismo (retraso continuado en el abono de los salarios).

Y que se abonasen los salarios pendientes de percibir, pagas extras, vacaciones y la indemnización que legalmente le correspondiese, exigiendo la preparación de la correspondiente documentación y liquidación, reservándose las acciones correspondientes caso de no accederse a todo lo anterior.

Es decir, que esta comunicación convalidaba su cese a efectos de la extinción indemnizada del contrato, por aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta que permite la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales' ( STS Pleno de 20-07- 2012, rcud. 1601/2011), pero no facultaba a la empresa a dar de baja al mismo por 'baja voluntaria/dimisión' como así fue, siendo este cese un despido que no puede ser convalidado, declarándose su improcedencia, pues la causa indicada por la empresa no concurre de lo ya expuesto.



QUINTO.- Visto lo anterior, y centrándonos en el segundo de los motivos de recurso, solicita el recurrente que sea revocada la sentencia de instancia por entender que concurren los presupuestos para que se extinga su relación laboral por retrasos continuados en el pago de salario por parte de la empresa demandada.

La Juez de instancia entendió que el recurrente no tenía acción para instar dicha extinción indemnizada, pues la relación laboral no se encontraba viva al momento de ejercitar la misma. Sin embargo, la Sala ha de revocar tal conclusión. Tal y como ha declarado la Sala Cuarta, 'nuestra excepción a la necesidad general de que el éxito de la acción rescisoria se condicione -entre otros presupuestos- a que vaya dirigida a relaciones vigentes en la fecha de la declaración judicial, sólo actúa protegiendo la decisión extintiva previa adoptada por el trabajador en situaciones para él insostenibles y razonablemente imposibilitadoras de la continuidad en la prestación de servicios, pero en manera alguna alcanza -ni lo pretende- a amparar la negligencia del trabajador no reaccionando judicialmente ante decisiones empresariales extintivas, se hallen o no razonablemente justificada' ( STS 10-07-2017, rcud. 3684/2015).

En el supuesto ahora analizado, el trabajador acciona frente a la extinción de su contrato por 'baja voluntaria' que llevó a cabo la empresa, extinción que como ya hemos visto, es improcedente, y no puede cercenar la acción inmediatamente posterior de extinción contractual que ejerció el actor, impugnando asimismo el cese empresarial adoptado.

De ello se infiere que el trabajador sí tiene acción para reclamar la extinción de su contrato, debiendo analizar esta Sala si concurren los presupuestos exigidos para ello.

La STS de 5-6-2018, rcud. 108/2017, analiza los requisitos jurisprudenciales exigidos para decretar la extinción del contrato de trabajo, por impago o retrasos continuados en el abono del salario. En ella se dice lo siguiente: 'Sobre la cuestión suscitada en el recurso hay reiterada y constante doctrina que, en orden a delimitar el ámbito material del artículo 50.1 b) del ET , ha venido definiendo determinados conceptos y aspectos relativos al incumplimiento empresarial consistente en ' La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'.

Así, una de las cuestiones que esta Sala ha concretado se refiere al nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas: ': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono delsalario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )' [ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ].

En esa línea, se ha dicho que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasion' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ] En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho que 'revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud.

294/2008 )' [ STS 683/2016, de 6 de noviembre ] (...).

Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los siguientes: ' cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ].' En el supuesto ahora analizado, consta acreditado al ordinal séptimo, que damos por reproducido, que desde el año 2017 se vienen abonando los salarios de cada una de las mensualidades con un mes y medio de retraso aproximadamente. Las pagas extraordinarias se abonan incluso con un retraso que en ocasiones alcanza los seis meses de retraso.

Conforme a STS de 25-01-1999, rc. 4275/1997, 'para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'.

Y atendiendo a lo expuesto, entendemos que concurre en el presente supuesto la gravedad suficiente para declarar extinguida la relación laboral. Durante un periodo aproximado de dos años (desde 2017), el trabajador ha percibido su salario de forma retrasada. Dicho retraso no se circunscribía a escasos días, sino que las retribuciones se abonaban, al menos con un mes y medio de retraso, alcanzado los seis meses en el abono de las pagas extraordinarias.

Los retrasos eran perpetuados en el tiempo y persisten durante un lapso temporal lo suficientemente extenso como para causar un evidente perjuicio al trabajador y por ello, debe estimarse el recurso del Sr. Jose Enrique , en el sentido de declarar extinguida la relación laboral por la concurrencia de los citados retrasos.

Ahora bien, dado que nos encontramos ante dos acciones (despido y extinción contractual) que deben ser conjugadas, hemos de acudir a la STS de 20-3-2018, rcud. 2271/2016 en el que la Sala Cuarta da respuesta al modo en que han de relacionarse las consecuencias inherentes a cada declaración (despido improcedente y extinción contractual por retraso en el pago de salarios). En ella se sostiene lo siguiente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo, enjuiciando un supuesto similar al presente en el que se habían acumulado las demandas de extinción del contrato del art. 50 ET y de despido y la sentencia de instancia estimó ambas, ya ha unificado la doctrina respecto de la cuestión controvertida, por medio de la sentencia de 19 de julio de 2016 (rec 338/2015 ), en el sentido de que la empresa viene obligada al abono de los salarios debatidos como derivados de un contrato cuya resolución se ha instado y ha prosperado aunque que en el ínterin no haya habido ocupación efectiva.

A los argumentos contenidos en dicha resolución, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones, cabe añadir que en casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50 ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.

Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2 ET que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible'.

De lo anterior se infiere que esta Sala, declarando la improcedencia del despido producido el día 21 de junio de 2019, debe reconocer la indemnización correspondiente a dicha declaración, calculada desde la fecha de antigüedad en la empresa hasta el citado cese, por un importe total de 20.769,39 euros, declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente resolución por retraso continuado en el abono del salario, condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación, a razón de 48,47 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la de la presente sentencia, aun cuando no se haya producido prestación de servicios efectiva. Y todo ello, en aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta ya apuntada.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso (art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto;

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Enrique frente a la sentencia dictada el 30 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de Castellón de la Plana, en autos número 615/2019 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a SERVICO CASTELLÓN S.L; y con revocación de la precitada resolución, y estimación de las demandas interpuestas, procede: 1.- Declarar la improcedencia del despido operado el día 21-06-2019, condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador la indemnización de 20.769,39 euros.

2.- Declarar extinguida la relación laboral del demandante a fecha de la presente resolución, condenando a la empresa a abonar al mismo los salarios de tramitación transcurridos desde el 21-06-2019 hasta la fecha de la presente sentencia, a razón de 48,47 euros diarios.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0965 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.